قواعد فقهیه

۱۳۰۹


قواعد فقهیه
۱۳۰۹


[BLANK PAGE]


وزارت معارف
سلسله
١٤٢

ریاست دارالتالیف
دینیات
۲۰

قواعد فقهیه

مطابق پروگرام صنوف مسلکی رشدیه

شارح - کمال عاطف - سابق متخصص قانون شورا
بتصویب وزارت معارف

طبع اول
تعداد
( ۵۰۰ ) جلد

سنه ١٣٤٩ ق - ١٣٠٩ ش

کابل - مطبعه وزارت جلیله معارف


بسم الله الرحمن الرحيم
تفسیر و ایضاح نود و نه قاعدۀ فقهیه
قاعدۀ اول :
حکم هر کار مبنی بر قصد است . یعنی هر حکم شرعی که
کار باو ترتب یابد ؛ باختلاف مقصد فاعل مکلف ، حکم این کارمختلف
میشود ، استنباط این قاعده از حدیث شریف « انما الاعمال
بالنیات » بوده و قاعده ایست واسع و جامع که بسیار مسائل فقه را
در بر میگیرد . ازین سبب او را « اصل الاصول » گفته میتوانیم
حقیقت قصديك كار پنهانی و امر باطنی را بی وساطت چیزهای دیگر
فهمیدن دشوار ؛ حتی غیر ممکن است . ازین رو « دليل يك امر
باطنی عوض آن قایم میشود » یعنی اگر فهمیدن حقیقت متعسر
باشد ؛ حکم با دلیل ظاهری اوست ؛ از مقتضای قاعدۀ فوق


است . درین قبیل مسئله ها مقصد فاعل کار ؛ از دلیل ظاهری
کار منفهم و حکم آن بواسطه این دلیل واقع میشود .

تفریع اول :
بنا بر قاعده فوق اگر شخصی در راه عام و یا جای دیگر مثل
صحرا و جنگل مالی (لقطه) افتاده به بیند بقصد اعاده کردن بمالکش
مال را گرفته محافظت کرده میتواند . این فعل در احکام شرعیه
مجاز و حکم این کار «اباحه» است .
بعد از گرفتن باین قصد در دست آنشخص بی صنع وتقصیر
مال مذکور هلاک و یا گم شود ؛ بشخص آخذ تضمین نمیباشد .
ازین رو است که جواز شرعی منافی و مخالف ضمان است . لکن
اگر آن شخص مالی را برای خودش میگیرد و بعد از گرفتن
بدون قصور خود شخص این مال هلاک و یا گم میشود ؛ ضمان
بر گردن همان شخص است هر دوی این قصد امر باطنی بوده
و رسیدن بحقیقت اینها مشکل است . ازین رو عوض حقیقت
بدلیل ظاهری اعتبار کرده میشود . اگر اشخاص دیگر در نزدیک


شخص لقطه گیرنده حاضر باشند ؛ لقطه گیرنده باید که من این
مال لقطه را بخاطر پس دادن بصاحبش گرفته ام ؛ هرگاه
صاحبش از شما پرسان بکنند ؛ مرا درک بدهید و یا مثل این
سخنها چیزی دیگر باید بگوید . اگر در جای لقطه و زمان التقاط
اشخاص دیگر موجود نباشند ، بشهر و یا قصبه و یا ده حینیکه
داخل میشود ؛ بطور ایضاح فوق باید که اشهاد بکنند و یا
باجرائد و اعلانها اعلان بنماید .
این کارها دلیل ظاهری است ؛ بقصد باطنی او . اگر این دلیل
موجود نباشد از نبودن دلیل ثابت میشود ؛ قصد لقطه گیرنده
در اینکه مال را برای خود گرفته و باین کار حکم غصب و حرمت
مترتب میشود . اينك در دو مثال فوق لقطه گیرندگان مساوی
میباشند . لکن باختلاف مقصدشان دو حكم مخالف بيكديگر
ظاهر میشود که اول را عدم ضمان ؛ دوم را ضمان است .
ودیعه مالی است که برای محافظت در نزد کسی نهاده شده باشد .
صاحب مال را مودع و کسیکه ودیعه را قبول میکند و ديع
يا مستودع مينامند . ودیعی در یشی ودیعه را بی اذن صاحبش


پوشید و بدون رسیدن عیبی بدریشی آن را از دوش خود
بیرون کرده درجائی محفوظ نهاد ؛ قصدش دفعه دیگر
بپوشیدن آن نبود . مگر ودیع از هلاک ودیعه در جائیکه حفظ
کرده مسئول وضامن شناخته میشود .
هر گاه قصد ودیع دیگر دفعه بپوشیدن دریشی نباشد ؛
از هلاك وديعه مسئول وضامن نیست این قصد مثل قصدیست
که در مسئله سابق بیان شده و امر باطنیست که دلیل ظاهری او
بمقام قصد قائم گردیده .

تفریع دوم :
بایست احراز بقصد مقرون باشد . آبی را که در يك حوض
شخصی پر کرده مال صاحب حوض میشود . اگر کسی
ازین حوض آب میکرد ؛ بایستی قیمت آب را بدهد و لکن
در دیگها و یا ظروف حلبی شخصی آب باران جمع شده بود
وصاحب این ظروف بی قصد گرفتن آب درجائی این ظروف را
مانده باشد . ازین آب استفاده کردن دیگران مباح است . یعنی


- ۵ -

شخص دیگری از این آب گرفته میتواند .
تفریع سوم :
اگر کسی بقصد شکار در يك جا دام نهاده و در دام او شکاری
افتاده این شکار مال صاحب دام میشود . هر گاه صاحب دام برای
اصلاح و یا خشك کردن گسترا نیده بود و شکاری که دران افتاده
مال صاحب دام نمیشود و دیگر کسی او را گرفته میتواند .
در باغ شخصی وقتيكه يك مرغ وحشی آشیانه ساخته تخمی
میگذارد مرغ و تخم آن ملك صاحب باغ نمیشود . پس شخصی دیگر
آمده تخم و چوزه ها را گرفت ، صاحب باغ نمی تواند از و پس بگیرد .
اما صاحب باغ که باغ خود را برای شکار مرغ وحشی و چوزه
یا تخم مهیا گذاشته تخم و چوزه که در آن باغ بدست آید ؛
ملك صاحب باغ میشود . بسبب اینکه حکم هر کار مبنی بر قصد
کار همان کار است .


- ٦ -

قاعدهٔ دوم :
اعتبار عقود برمقصد و معانی است نه بر الفاظ و مبانی .

تعریفات : عقود جمع عقد است . عقد فعل اشخاصی است
که بقصد خوديك امر را تعهد والتزام میکنند و خودشان را باجرای
این تعهد و التزام مجبور میسازند . این عقد را بارطبات یعنی
مربوط شدن به ایجاب و قبول وجود می یابد .
(مبانی : از بناء مشتق است . بنا معنی زیر و اساس داردکه مبنی
بنای کلیمه بنای لفظ است در اینجا مبانی عطف تفسیر الفاظ است.)
یعنی در عقود شرعیه مثل بیع ( خرید و فروش ) اجاره ،
کرایه گرفتن و کرایه دادن و حواحله الخ .. اعتبار بمقصد
ومراحم عاقد آنها است نه بلفظیکه برای عقد میگویند .

تعریف اول :
بناءً علی هذا در بیع بالوفا که یکی از عقود شرعیه است حکم
گرو ؛ جاری میشود .
تعریف بیع بالوفا : بیع است که شرط وفا در عقد موجود


- ۷ -

باشد . مثلاً بایع ثمن مال فروش شده را اگر بخریدارش پس
بدهد مال فروخته را پس گرفته میتواند درین فروش حکم
رهن جاری میشود .
این عقد اگر چه بلفظ بیع منعقد است ولیکن باین لفظ
در مقصد عاقد ها تمليك مبيع بمشتری نیست . بلکه مقصد شان
تأمین قرض بایع است که بایع از مشتری گرفته بود . درین حال
«مبیع» مثل گرو در دست مشتری میماند .
اگر گرو دهنده قرض خود را بمقروض خود پس میدهد ؛
مال گروی را پس میگیرد . كذالك گروگیرنده نیز قرضیکه در گرو
کردن داده است تقاضا کرده میتواند . این حکم ها و دیگر احکام
گر و در بیع بالوفا مجری است ( جاری میشود . )

تفريع دوم :

کفالت بشرط بری شدن مدیون حوالت میشود . زیرا کفالت در مطالبهٔ
چیزی ضم ذمه است بدیگر ذمه اما کفالتی که در آن کفالت اگر برائت
اصیل از دین موجود میباشد این شرط کفالت را به حوالت تحویل مینماید .


— ۸ —

تفريع سوم :
حوالت بشرط عدم برائت ذمت حواله کننده « سجل » کفالت میشود . زیرا حوالت وامی را از ذمت قرض گیرنده بدیگر ذمت که محال علیه میگویند ، نقل است اما بشرط عدم برائت معنای حوالت هرچند عقد بلفظ حوالت میباشد موجود نیست . این معنی معنی حوالت نیست بلکه معنی کفالت است . زیرا که در عقدها اعتبار برمقصد است .

قاعدهٔ سوم
یقین بسبب شك زائل نمی شود .

تعريف : دروقوع و ياعدم وقوع هردوطرف يك چيز برابر باشد (شك) میگویند . وقوع وعدم وقوع يك چيز بظن قوی وغالب مجزوم ومعلوم شود . میگویند که یقین مقابل شك است .
معنای این قاعده اینست : چیز یکه ثبوت و وقوع او محقق وفطری است ؛ هرگاه برخلاف آن دلیلی موجود نباشد ؛ بمجرد شك حکم کردن بزوال این چیز جائز نیست و اگر عدم ثبوت يك چيز محقق و بی شبهه بود ؛ بمحض شك ثبوت آن شی ثابت نمیشود . چه ، یقین از شك قوی تر است . ازين رو یقین قوی باشك ضعيف و ناتوان در وجود وتصور زائل نمیشود . ليكن يقين باديگريقين اگر خلاف اول باشد زائل شده میتواند .


-- ٩ --

تفریع اول :

تعریف ابراء عام : از همه دعاوی ، شخصی را بری و خارج کردن است .
اگر شخصی بشخص دیگر « از کافه دعوی و اختلافات وحقوقی که بشما دارم
ابرا میکنم » بگوید ؛ این ابراء عام میشود وحقوقی که پیش از تاریخ ابرا
داشت ضایع میشود . ابرا کننده برعلیه آن شخص ، دیگر بار
دعوی کرده نمی تواند .
اگر يك شخص بدیگر شخص بابرای عام ابرا کرده پس از تاریخ ابرا بدون
تاریخ حقی را دعوی نمود ؛ دعوای او مسموع نمیشود زیرا که ابراء عام
و تاریخ این ابرا یقین است . اما تاریخ ثبوت شدن حق او احتمال دارد که
پس از تاریخ ابرا باشد کذا محتمل است که پیش از تاریخ ابرا واقع شده باشد .
یعنی تاریخ ثبوت حق شك وتاريخ ابرا و برائت ذمت مدعی علیه یقین است
ازین رو شك بایقین زائل گردیده دعوای مدعی مسموع نمیشود .

قاعدة چهارم :

اصل در بقای يك چیز حال آنچیز است .

یعنی چیزیکه در يك زمان بهر طور وحالی که واقع و موجود باشد و
برخلاف اینطور وحال دلیل و برهان دیگر نباشد اصل و راجح برای این
چیز حال سابق آن است . این حال خواه وجودی وخواه عدمی باشد


مساویست . علماء این اصل را استصحاب مینامند .
تعریف : استصحاب حکم کردن ببقای يك امر محقق که عدم او مظنون
نباشد . چندی از فقهای حنفیه استصحاب را بدو قسم تقسیم کرده اند .
قسم نخستین : اگر يك چیز در زمان ماضی بيك حال موجود باشد و در
زمان حال مثل زمان ماضی در یافته شود و بخلافش دلیلی نیست وجود
این چیز را بهمان حال حکم کردن استصحاب است .
قسم دوم : اگر يك چیز الآن بيك حال موجود است و در زمان ماضی
مثل زمان حال و بخلافش دلیلی مو جود نیست ؛ آنوقت استصحاب حکم
کردن بوجود چنین چیز میباشد .
فقهای حنفیه این قسم دوم را استصحاب مقلوب میگویند . لیکن تعریف
فوق این دو استصحاب را شامل نیست . اگر بخواهیم يك تعريف شامل
بدست بیاریم تعریف استصحاب بروجه ذیل میباشد .
تعریف : استصحاب بنا برثابت بودن يك چيز در وقت حکم کردن بثبوت
آن شی در دیگر زمان است . علامة روم ابن کمال عليه الرحمه قسم دوم
استصحاب را قبول نکرده و این قبیل استصحاب را تحکیم الحال گوید . و این
استصحاب را يك دليل دافع شناسد .


- ۱۱ -

تفریع راجع بقسم اول استصحاب :
تعریف : اگر حیات وممات وجای بودن يك شخص معلوم
نباشد آن شخص را در زبان شرع مفقود مینامند . مفقود
در حق خود بر حیات شناخته میشود ، زیرا پیش از مفقودیت
حیات او (بیقین) معلوم است . اگر خلاف حیات او که مرگ
اوست ثابت نشود قاضی بحیات او که در زمان ماضی متحقق بود
حکم میکند بناءً علی هذا موت حقیقی او - که باشاهد ویاموت
حکمی او که به پوره شدن نود سال حیات اوست ثابت نشود - مال
مفقود در میان ورثه تقسیم نمیشود واگر مفقود از مال خودش
امانت داده است این امانت را ورثه مفقود گرفته نمیتواند . واگر
دارای زن باشد زنش را بدیگر مرد نکاح کرده نمیتواند .

تفریع راجع بقسم دوم استصحاب :
پس از اختتام یافتن مدت کرایه يك آسیاب اگر مستاجر بسبب
کمبودی آب در مدت اجاره تنزیل کرایه میخواهد بکند ومستاجرش
در دعوی موجر خود روی انکار مینماید وهر دو طرف گواه


ـ ۱۲ ـ
نداشته باشند و اختلاف در مدت انقطاع یابد ، بتحکیم حال
حاضر حاجت نیست . برای تعیین کردن مدت انقطاع آب ، یمین
مستاجر برای حکم قاضی کافیست . واگر اختلاف در اصل
انقطاع آب باشد یعنی صاحب آسیاب کمبودی آب را قبول نمیکند
بحال حاضر تحکیم کرده میشود . اگر در وقت دعوی آب
جاری بود یمین موجر و اگر جاری نبود یمین مستاجر برای
حکم قاضی کافی میشود .
استصحاب برای دفع كردن يك دعوی موضوعت نه برای
ثابت كردن يك ادعا .
مسئله مفقود که در فوق ذکر یافت استصحاب ادعای ورثه را
دفع میکند . لیکن برای توارث مفقود بدیگران حجتی ندارد . بناءً
علی هذا مفقود برای شخص خودش حی و بدیگران مرده شمرده شده
است . ازین رو در زمان فقدان ، فرضاً پدر مفقود اگر بمیرد مفقود
بپدرش وارث شناخته نمیشود . چه ، در استحقاق میراث
بر حیات بودن وارث در زمان فوت مورث شرط است . چون
حیات مفقود بطور استصحاب ثابت است ازین رو حجت مثبته نیست .


۱۳ -
بلکه حجت دافعه شناخته میشود . مفقودیت دیگر ورثه را
از تقسیم حصهٔ مفقود منع میکند اما تا ثبوت حیات مفقود
در زمان فوت پدرش و یا ثبوت مرگ او پیش مرگ پدرش
حصهٔ مفقود از طرف قاضی در تحت حراست گرفته میشود .
در صورت اول حصهٔ مفقود در بین وارث مفقود و در صورت
دوم حصه اش در میان وارثهای پدر مفقود تقسیم میشود .
قاعدهٔ پنجم :
قدیم بطور سابق خود گذاشته میشود . یعنی هر چیزیکه
از قدیم بهمان طور مشروع بوده هر گاه بر خلاف او دلیل دیگری
نباشد بهمان طور قدیمی محافظت می شود .
تعریف : قدیم چیزی است که هیچ کس اول آنرا بشکل
دیگر نمی شناسد .
تفریع : در حق مرور و حق آب رو ( حق مجری ) اعتبار
بقدم است . یعنی اینها مثل زمان اول جریان میکنند و برخلاف آنها
دلیلی موجود نباشد تبدیل و تغییر نمی یابد . مثلاً آب رو يك خانه


- ١٤ -

از قدیم درباغ همسایه جاری بوده است صاحب باغ آب رو
خانه را بند کرده نمی تواند اگر بند میکند از طرف حاکم
بوضع قدیم ارجاع میشود . ناوه های سرايهائیکه از قدیم
بسرک راه داشته واز سرک ولوکان خیلی مسافه قطع کرده
بعرصه پایان آن سرک رسیده جاری بوده صاحب عرصه نمیتواند
که راه سیلان قدیم را بسته کند و اگر بسته کرد قاضی بندش را
برداشته بحال سابق ارجاع مینماید .
فراموش نباید کرد که قاعده آینده این قاعده را تقیید
و تخصیص میکند .

قاعدۀ ششم:
ضرر قدیم نمی شود . یعنی قدیم نامشروع حق بقا ندارد .
تفریع : اگر چرکاب يك خانه از قدیم بطریق عام مجری دارد
و ازین چرکاب آینده گان و رونده گان متضرر میشوند ؛ این
قديم حق بقا ندارد . و بناءً على هذا مجری چرکاب از طرف
قاضی بند وضرر فاحش و عام ازاله می شود .


- ١٥ -

قاعدۀ هفتم :
اصل برائت ذمت است .

تعریف : در اصطلاح شرع ذمت نفس و ذات ؛ يك شخص است .
تفریع : هر گاه کسی مال دیگری را تلف میکند و اگر در مقدار و یا قیمتش اختلاف واقع میشود ؛ سخن تلف کننده مسموع میگردد وصاحب مال مجبور است که ادعای زیادی قیمت مال را با بینه اثبات بکند .
در اینجا سخن تلف کننده لازم التفصيل است . اگر صاحب مال زیادة قیمت را با بینه اثبات کرده نمیتواند ؛ سخن متلف بایمین از طرف قاضی قبول میشود . مثلاً : کسی در حضور قاضی بر علیه دیگری « این شخص سه خروار گندم للمی مرا تلف کرد . ازین سبب سه خروار ازین رقم گندم باید که بطور ضمانت بمن بدهد » گفت ؛ دیگری جواب داد که « من سه خروار گندم مدعی را تلف نکرده ام . بلکه شش سیر گندمش را تلف کرده ام » .
اگر مدعی زیاده از شش سیر اتلاف مدعي عليه را اثبات


- ١٦ -

کرده میتواند و یا که مدعی علیه یمینی که مدعی باو داده و از طرف
قاضی تکلیف شده بود از خوردن این یمین روی نکول بنماید
قاضی موافق بادعای مدعی برعلیه مدعی علیه حکم میفرماید .
اگر مدعی از اقرار مدعی علیه زیاده را اثبات کرده نتوانست
و مدعی علیه قسم خورد ؛ قاضی بر موجب اقرارش مدعی علیه را
بشش سیر گندم للمی محکوم و در مقابل زیاده از شش سیر مدعی علیه را
بری الذمه میسازد .
فرع :
بنابر قاعدة فوق در دعویها گواه ( بینه ) برای مدعی ویمین
( سوگند ) برای مدعی علیه است .
فرع :
کسانیکه در دعاوی بخلاف اصل متمسك باشند ؛ باید که ادعایشان را
ثابت بسازند؛ اگر اثبات کرده نمیتوانند مدعی علیه شان با خوردن
سوگند از دعوی مدعی بری میشوند .
تفریع : اگر مدعی علیه دعوی مدعی را اقرار کرد قاضی با قرارش
او را ملزم کند و اگر انکار میکند از مدعی شاهد ها بخواهد .


۱۷

تفریع : اگر مدعی دعوی خود را به بینه ثابت میکند قاضی بر موجب بینه حکم کند و اگر ثابت نمیکند بمدعی حق سوگند دادن باقی میماند اگر میخواهد حاکم مدعی علیه را بسوگند خوردن مکلف کند .
اگر مدعی علیه سوگند خورد و یا مدعی بمدعی علیه سوگند نداد حاکم مدعی را از معارضه بی بینه با مدعی علیه منع کند . اگر مدعی علیه از خوردن سوگند نکول کند حاکم بر موجب نکولش حکم میکند .

قاعدۀ هشتم :

اصل در صفتهای عارضی عدم این صفتها است . لیکن اصل در صفتهای اصلیه وجود این صفتها شناخته شده است .
تقسیم و تعریف : صفت بر دو نوع است یکی صفات عارضه دیگر صفات اصلیه .
صفت عارضه : مثل سود یا تجارت با فائده عیب ، علت الخ است . این قسم صفت ؛ بعد از وجود موصوف باصل موصوف طاری و عارض میشود .
صفت اصلیه : مثل سلامت از عیب ها ، صحت ، حیات و دوشیزگی
( بکارت ) الخ است که دراصل ـ یعنی بموصوف وجود یافته است .


- ۱۸ -

فرع :
هرگاه در شرکت مضاربه بحکم کار و ربح در میان صاحب
سرمایه وعامل اختلافی حاصل میشود . یعنی صاحب سرمایه
میگوید که از معاملات تجاریه صدهزار روپیه سود ، تجارت
حاصل شده بود وعامل جواب بدهد که هیچ حاصل نشده .
سخن عامل در عدم سود باسوگند معتبر است . زیرا سود
وفایده صفتی است عارضی که در زمان انعقاد شرکت موجود
نبودند .
هرگاه صاحب سرمایه وجود سود را اثبات کرد ؛ برحسب
اثبات وی قاضی حکم میکند .
فرع :
متبایعان یعنی خرید وفروش کننده گان هرگاه در وجود عیب
قدیم اختلاف بکنند ؛ سخن بایع را که دعوی عدم عیب بکند ؛
معتبر شناخته میشود واثبات عیب قدیم بگردن مشتری میباشد .
فرع :
اگر در میان بایع و مشتری در خصوص يك ماده گاو راجع بوصف شیر دادن گاو


- ۱۹ -
بیعی منعقد شده بود از وجود و کمبودی این وصف هرگاه نزاعی پیش آید
سخن مشتری معتبر است . زیرا که این وصف از صفات عارضه است .
اگر بایع در زمان بیع درگاو وجود این صفت را اثبات کرده نمیتواند : مشتری
بیع را بحکم قاضی فسخ میکند .
قاعدة نهم :
چیزیکه وجود آن چیز در زمانی ثابت باشد تا برخلاف ثبوت این چیز دلیلی
موجود نباشد ؛ بر بقای او حکم کرده میشود . هرگاه برخلاف آن دلیلی
موجود باشد ؛ بموجب این دلیل عمل کردن واجب است .
فرع :
بناءً علی هذا چیزی در زمانی بملکیت کسی بوده بعد از آنزمان دلیلی راجع
به ازاله ملکیت او موجود نباشد ؛ این چیز بملکیت همان شخص شناخته میشود .
هرگاه دلیلی بر ازالهٔ ملکیت مثل فروختن و بخشیدن موجود بود این
چیز را در ملکیت آن شخص شناخته نمیتوانیم . بلکه فروختن و بخشیدن
این چیز را بملک مشتری و یا موهوب له می شناسیم .
فرع :
شخصی برعلیه دیگری دعوای دین میکند وشاهد میآرد
شاهدان مدعی بوجود دین در ذمت مدعی علیه شهادت میدهند


- ۲۰ -

حاکم بر علیه مدعی علیه حکم میکند . زیرا دین در زمان ماضی ثابت بوده بلادلیل مخالف بقای دین اصل و راجح است .
شخصی از ترکه متوفی دو هزار روپیه نقد دعوی میکند و شاهدان مدعی شهادت داده میگویند که مدعی را بر ذمه مرده همان مقدار دین موجود است ، اینقدر شهادت کافی است . حاجت بصراحت این نیست که این دین بر ذمه مرده تا وقت مرگ او باقی بود . و اگر دعوی مال معین را نمود یعنی دعوی کرد که در دست متوفی مال معین من موجود بود حکم نیز بر همان منوال است .

قاعده دهم :

اضافت يك امر حادث بزمان نزديك آن اصل و راجح است . یعنی در زمان حدوث يك کار اختلافی پیش آمد وقوع این کار، در زمان سابق ثابت نشود ؛ وقوع این کار در زمان نزدیکتر شناخته میشود .
تعریف : مرض موت مرضی است که در این مرض احتمال مرگ مریض زیاده است اگر مریض مرد بود ؛ از کار خارجی و اگر زن بود ؛


- ۲۱ -
از کار داخلی روزانه عاجز میباشد و درین حال پیش از يك سال میمیرد .
بنابر قاعده و تعريف بينه صحت ، بر بينه مرض مرجح است .
فرع :
کسی از موروثه خود مالی را هبه و تسلیم موهوب له کرده
میمیرد ، وارثان موافق مسئله شرعیه ؛ بسبب هبه کردن
در زمان مرض هبه را قبول نمیکنند و موهوب له میگوید که زمان هبه
مصادف صحت واهب است . سخن ورثه معتبر شناخته میشود .
هر گاه موهوب له اثبات بکند که در زمان مرض نبود ؛ بلکه در
زمان صحت واقع شده آنوقت مالك بچيز موهوب میشود و گرنه
هبه را قاضی فسخ کرده مال موهوب را در میان وارثان مطابق
بمسئله ميراث تقسیم میکند . مسئله اقرار مورث بوارث موافق
تفصیلات فوق حل میشود .
قاعده یازده هم :
اصل در سخن معانی حقیقی است . یعنی هر سخن گفته میشود
معنی این سخن موافق بمعنى اصلى سخن است . اگر قصد معنای اصلی


-- ٢٢ --

وحمل این سخن بر معنی حقیقی ممکن نباشد؛ پس بمعنی مجازی حمل
می شود . زیرا که مجاز خلف حقیقت است و خلف در مقابل اصل
مزاحمه نمیتواند بکند .

معنای حقیقی و مجازی هر دو در يك سخن جاری شده نمیتواند.
ولیکن هرگاه حمل سخن بمعنی حقیقی ممکن نباشد آنوقت
بمعنای مجازی حمل میشود. زیرا معنی کردن يك سخن از اهمال آن
اولی تر است قاعده های (٥٩) و (٦٠) را به بینید.

تعریفات : حقیقت لفظی است که واضع : آن لفظ را وضع کرده
بآن معنی که استعمال میشود .

مجاز لفظی است که درمیان معنای اصلی ومعنای مستعمل
اگر علاقه موجود باشد بمعنای غیر اصلی با دلالت علاقه؛ مستعمل
میشود .

علاقه : مناسبتی است در میان معنای موضوع له ومعنای
مستعمل . علاقه در ماهیت مجاز داخل وقرينه - دلیل مانع -
نیز در صحت مجاز ضروری است .

ازین تعریفها منفهم میشود که معنای حقیقی آن است که لفظ باین معنی


ـ ۲۳ ـ

از طرف واضع تعیین یافته است و معنی مجازی بغیر معنی موضوع له (بسبب بودن علاقه و قرینه) بدیگر معنی مستعمل میشود .
فرع :
کسی گفت که پس از مرگ من ثلث اشیای خود را برای اولاد فلانی وصیت کرده ام و تا وقت مرگ در وصیت خود ثابت قدم ماند : هر گاه فلان شخص اولاد صلبی داشت : اولاد آنشخص از ینوصیت حصهٔ ندارد . بسبب اینکه : لفظ (اولاد) نسبت بمرد (در ولد صلبی) و نسبت بزن در (ولد بطنی) حقیقت و لفظ ولد را بسبب موجودیت اولاد فلانی بمعنای حقیقی حمل کردن ممکن است . و مطابق با ایضاح قاعدهٔ فوق معنای حقیقی و مجازی هردو در يك زمان مراد نمیشود . بنا برین مال موصی به هم در میان اولاد صلبیه و هم در میان اولاد اولاد تقسیم نمیشود . ولیکن اگر (اولاد صلبیهٔ) فلانی موجود نباشد آنزمان مال موصی به در میان اولاد اولاد فلانی تقسیم شده میتواند . زیرا بقاعدهٔ (۲۰) وقتیکه حقیقت متعذر شد ؛ بمجاز رفته میشود .

قاعدهٔ دوازدهم :
دلالت در مقابلهٔ صراحت اعتبار ندارد .
یعنی اگر در يك سخن دلالت بصراحت تعارض بکند ؛ بموجب صراحت عمل واجب است و دلالت را اعتباری نیست . زیرا که دلالت نسبت بصراحت


- ٢٤ -

ضعیف : و ضعیف درمقابلهٔ قوی تاثیر نمیکند . لکن اگر دلالتی که بمقابلش
صراحت معارض نمیشود دلالت حکم ومعنی صراحت پیدا میکند . و اگر
کسی بدلالت کاری کرد بعد از آن صراحت پیش آمد در حکم کار تاثیری ندارد .
تفریع :
کسی باذن صاحب خانه بخانهٔ دیگری بطور مهمانی داخل شد : آن کس
بدلالت گیلاسیکه بر روی میز است آب نوشیده میتواند . زیرا که اذن بطریق
دلالت مثل اذن بطریق صراحت است . ازین سبب اگر گیلاس از دست
مهمان بمیز رسیده و یا افتاد و شکست ضمان ؛ یعنی دادن قیمت
گیلاس نیز بگردن مهمان لازم نیست . زیرا ( مطابق بقاعدهٔ ٨٩ )
اجازت ازطرف شرع ضمانرا سلب میکند . ولیکن اگر صاحب خانه
مهمانرا بطور صراحت از نوشیدن آب با گیلاسی که در روی میز است ؛
منع کند ومسافر بخلاف منع صاحب خانه در اثنای نوشیدن آب
با این گیلاس ، گیلاس بی تعدی وتقصیر مسافر شکسته شود ؛ ضمان
گیلاس بگردن مهمان میباشد . اگرچه دلالت برلهٔ مسافر است ؛
لیکن بمقابل صراحت دلالت را اعتباری نیست . دلالت در هر کاریکه
يك دفعه عمل و تاثیر میکند ؛ تاثیر او مثل صراحت همیشه جاری است .


- ٢٥ -

تفریع :

کسی مال دیگری را بدون وکالت و رضا میفروشد ؛ این فروش معلق باجازۀ صاحب مال است . این قبیل فروش را ( بیع موقوف ) میگویند . صاحب مال اگر بخواهد بیع را فسخ کرده میتواند . وگرنه اجازت میدهد . در صحت اجازت بایستی شرائط اجازت موجود باشد . اجازت بفروش خواه بطور دلالت باشد و خواه بطور صراحت ممکن است : اگر صاحب مال « راضی شدم اجازت دادم برای این فروش » گفت ؛ این اجازت بطور صراحت است ؛ و اگر « ثمن مبیع را میخواهم » گفت ؛ این اجازت بطور دلالت است . ازین رو صاحب مال اگر در زمان شنیدن فروش ، ثمن مال فروش را میخواهد فروش تمام است . بعد ازان رجوع از اجازت بطور صراحت اعتباری ندارد . زیرا پس از عمل بموجب دلالت صراحت معتبر نیست .


٢٦

قاعدۀ سیزدهم :

در مورد نص مساغ باجتهاد نیست . یعنی در مسئلۀ كه يك نص شرعی وارد باشد ، درین مسئله نه حاجت باجتهاد است ونه بجواز اجتهاد .

تعریف : - اجتهاد در لغت کل قوت خود را صرف نمودن است ، یعنی با تعبیر دیگر معنی لغوی این کلمه ، کوشش بسیار و نهائی کردن است . در اصطلاح شرع شریف ؛ برای حاصل کردن « علم » و یا « ظن » در يك حكم شرعي فرعي ، كوشش بسیا- و نهائی نمودن است .

فرع : در معاملات وحق عبد تعداد شاهدها ( نصاب شهود ) عبارت از دو مرد و يا يك مرد و دو زن است . این نصاب در آیت منصوصاً ذکر یافته . از ین رو در نصاب شهادت اجتهاد جائز نیست . اگر مجتهدی از مجتهدین کرام اجتهاد کرده باشند ؛ اعتبار بآن اجتهاد کرده نمیشود .


۲۷
قاعدۀ چهاردهم :
چیزیکه علی خلاف القیاس ثابت شود ؛ بدیگر چیزها مقیس
علیه شده نمیتواند .
تعریف : قیاس در لغت بمعنی اندازه کردن يك چیز بدیگر
چیز است . مثل اندازه کردن قماش وسائره بگز یا به فت و یا بمتر .
ازین رو آلاتی که برای اندازه کردن مستعمل است : آن آلات را
مقیاس میگویند .
در اصطلاح شرع حکم شرعی يك چیز را بنا بر علتی بدیگر
چیز ظاهر ساختن واثبات کردن است . بعبارت دیگر اثبات
حكم مقيس عليه بر مقیس . پس شئ اول را اصل و مقیس علیه
ودیگر را فرع ومقيس نامند . خلص این ایضاح آن است
که مسئله که مخالف بقیاس و قاعده ولی بصراحت قرآن منيف
و یا با احادیث شریف شده باشد این حكم خلاف القياس براى
دیگر مسائل که در حکم آنها صراحت نص موجود نیست ؛
بطور قیاسی و بمثلعات داده نمیشود . ( ایضاح قیاس را در مقدمۀ
کتاب به بینید . )


- ٢٨ -

تفریع : مبیع که در زمان فروش موجود نباشد ؛ آن بیع را
بیع معدوم مینامند . بیع معدوم در اصل قاعدۀ شرع شریف
باطلست و این قاعده ثابت بانص شرعی است . لیکن سلم
و استصناع که عبارت است از بیع معدوم . کذا اجاره که عبارت
از بیع منفعت معدوم است . مطابق ایضاح فوق باید که بقاعدۀ
بیع معدوم باطل باشد اما جائز شدن سلم و اجاره بصراحت
نص و جو از استصناع بتعامل و اجماع امت جائز شده است .
بناءً علی هذا احکام و معاملات سلم و اجاره و استصناع را ؛
بسبب استثنائیت آنها از قاعدۀ اصلیه که عدم جواز بیع معدوم
است ؛ برای دیگر چیز مقیس علیه کرده نمیتوانیم . و گفته
نمیتوانیم که مادام که سلم بیعی است که در آن مبیع مفقود
است و جائز . و میوۀ درختها را که هنوز ظاهر نیست و دیده
نمیشود ؛ مطابق بقاعدۀ سلم میفروشیم .


- ۲۹ -

قاعدهٔ پانزدهم :

يك اجتهاد باجتهاد دیگر منقوض ؛ شکسته نمیشود . شخصی
که بمسايل شرعیه شرط های اجتهاد را در نفس خود جمع
کرده است ؛ در اصطلاح فقها آن شخص را مجتهد میگویند .
در هر اجتهاد احتمال خطا واصابت موجود است . در مسئله های
اجتهادی از يك مجتهد نسبت بزمان متعدد اجتهادهای مختلف
بوقوع آمده میتواند . کذا اجتهادهای مجتهدین در يك زمان
هم ممکن است بیکدیگر تخالف بکند . اما حقیقت یکی است .
البته ازمیان اجتهادات یکی صواب ودیگر خطاست . وليكن
ما نمیتوانیم بگوئیم فلان اجتهاد خطاست وفلان درست است.
کذا از اجتهادات یکی را بر دیگر نیز ترجیح داده نمیتوانیم .
تفریع : بنا با يضاحات فوق : يك مجتهد دريك كار وحادثه
با اجتهادی حکم میکند و پس از گذشتن مدتی چند ، مثل این کار
وحادثه دیگر حادثه روی دهد مجتهد برای حل این حادثه بطور
دیگر اجتهاد کرده میتواند . لیکن حکم اجتهاد اول را


تغیر داده نمیتواند .
يك مجتهد در يك مسئله اجتهاد وحكم میکند ؛ این اجتهاد
وحكم اگر بدیگر مجتهد عارض شود ؛ دیگر مجتهد اجتهاد
وحكم مجتهد اول را تبدیل کرده نمیتواند . بلکه آن حکم که بروی
اجتهاد واقع شده تنفیذ و امضاء میکند
مثلاً يك مسئله اجتهادی از طرف حاکم شافعی بموقع حكم
رسیده باز این حکم محاکم حنفی عرض شد ؛ این حکم اگرچه بمسايل
حنیفه مخالف باشد : حاکم حنفی این حکم را نقض کرده نمیتواند .
بلکه امضاء و تصدیق میکند .
قاعدة شانز دهم :
مشقت ( سختی ) آسانی را جلب میکند . يعنى در يك چيز
شخصی که زحمت می بیند این زحمت سبب آسانی میشود. و با تعبیر دیگر
در زمان تنگی باید که وسعت بوقوع بیاید . مثل وام ، حواله ،
حجر ، تعداد بسیار حکمهای شرعی باین اصل متفرع میشود .
رخصت و آسانی که فقهای کرام برای هر مسئله شرعی می آرند


- ۳۱ -

یعنی هر مسئله که مبنی بر تخفیف و آسانی است ازین قاعده منشعب است .
تعریف : رخص بضمه راء وبفتحه خاء معجمه جمع رخصت است که در لغت بمعنای توسعه ، تسهیل ، آسانی ، سهولت میآید . در اصطلاح شرع شریف حکمهایی که بطور آسانی ، ومبنی بر عذرهای انسانی که مخالف بقواعد اصلیه شرعیه در درجه دوم مشروع میباشد: رخص مینامند . بسبب تسهیل و آسانی این قبیل حکمها را رخصت میگویند .
فرع :
مردی که بگرسنگی مرگ خود بظنى غالب نزديك ومظنون میباشد آن مرد از گوشت لاشه بمقدار کم خورده میتواند . اگر چه در اصل خوردن گوشت لاشه حرامست و لیکن صعوبت حکم حرمت را در ین موقع ناچیز میکند .
فرع دیگر :
بیع سلم هم باین اصل تعلق دارد : لیکن اگر در يك مسئله نصى موجود باشد : مشقت درین مسئله آسانی را جلب کرده نمیتواند .
مثلا : عموم بلوی یعنی مصابت عموم یکی از سببهای تخفیف است اما


- ۳۲ -
در قاروره آدمی بسبب وجود نص بقاعده فوق تعمیل نمیشود.
قاعده هفدهم :
« در کاریکه تنگی پیش آید ؛ وسعت داده میشود . » یعنی در يك کار اگر مشقت رخ دهد ؛ برای این کار با رخصت و وسعت معامله میکنند .
فرع :
اگر يك شخص بادای دین قادر نشود ؛ جنس او برای دین جائز نیست . بلکه در وقت يسر دین را ادا میکند .
فرع :
اگر کسی تمام دین خود را تادیه نمیتواند ؛ در زمانهای متعدد یعنی با تقسیط تأدیه میکند .
فرع :
وقتيكه يك كودك مال دیگری را هلاک کند ؛ ضمان آنرا از مال كودك میكنند . و اگر مالی ندارد تا وقت توانگری طفل صاحب مال انتظار میکشد . ضمان بولی و وصی طفل راجع نمیشود .


- ۳۳ -

مثل قاعدۀ شانزدهم حکم این ماده جاری است ؛ در مسائل
که نصی دران نباشد . مگر برای مسئلۀ که دلیل صریح موجود باشد ؛
حکم این ماده جاری نیست .
قاعدۀ هژدهم :
« ضرر ومقابله باضرر جائز نیست . » یعنی ضرر در ابتداء غیر
مشروع است . برای مقابله نیز ضرر - جزاءً - غیر جائز
شناخته شده است .
این قاعده دو حکم دارد : یکی ضرر جائز نیست . دیگر باضرر
مقابله هم جائز نیست .
فرع :
مال دیگری را بی مساعدت شرعی گرفتن و دین خود را
بقرض دهنده در وقت تأدیه اداء نکردن ظلم وضرر است وضرر
غیر جائز . این فرع راجع بحکم قاعدۀ سابق است .
فرع :
هر گاه شخصی بدیگری ضرر میرساند ؛ آن دیگر بطور


- ٣٤ -

پاداش بکسی ضرر رسانده نمیتواند . مثلاً : مظلومی را جائز نیست
که بکسی ظالم بکند؛ بسبب اینکه بروی ظلم شده است . چنانچه زید مال عمرو را
تلف کرد بمقابله آنکه عمرو مال زید را تلف کرده بود هردو ضامن
یکدیگر میشوند .

قاعدۀ نزدهم :

« ازالۀ ضرر لازم است . » یعنی ضرر بطور مشروع ازاله کرده میشود.
لیکن بمثل این ضرر ازاله نمیشود ( بقاعدۀ [ ٢٤ ] به بینید ) . بنا بر این
قاعده انواع خیارات یعنی اختیار فسخ عقد برای ازاله کردن ضرر در
شرع موضوع میباشد . كذا شفعه بخاطر ازالۀ ضرر همسایۀ بدخو
مشروع است .

فرع :

مالیکه با بیع مطلق یعنی بدون گفتن در زمان بیع که این مال عیبی دارد ؛
بفروش برسد و حال آنکه در این مال عیبی از قدیم موجود بود ؛ خریدار
در میان قبول مبیع و فسخ بیع اختیار دارد . اگر مشتری دارای این اختیار
نبود متضرر میشود . برای ازالۀ ضرر خیار عیب در شرع پذیرفته شده .
ضرر فاحش بهرصورتیکه باشد ازاله کرده میشود . چنانچه مانع بمنفعت اصلیه
که در بناء متصور است ؛ مانند سکونت و یا مضر بناء باشد و یا بالاخره


- ۳۵ -

ضرر پیدا بکند مثل وهن و سستی که سبب خرابی آن است : ضرر فاحش گفته میشود .
مثلا : اگر کسی متصل خانه دیگر کسی دکان آهنگری ساخت بسبب کوفتن آهن و گردانیدن اسباب در بنا سستی حاصل شد : ضرر رسانید و یا کسی تنور عام نان پزی و یا جای شیره کشی و تیل کشی ساخت . صاحب خانه از سبب دود و بوی آنان طاقت سکونت درین خانه آورده نمیتواند همه اینها ضرر فاحش است و ضرر فاحش بهر صورتیکه باشد ازاله کرده میشود .

قاعدة بيستم :

« ضرورتها چیزهای ممنوع را مباح میسازد . »

تعریف : ضرورت در لغت بمعنی اضطرار ، احتیاج ، مجبوریت است در شرع عذری است که ممنوع را جائز میسازد . ممنوع بمعنی حرام می آید . مباح فعلی است که فعل و ترك آن در نظر شارع مقدس مساوی است . معنی این قاعده بر وجه زیر است . یعنی اگر وقتی اضطرار و احتیاج متحقق شد کارهائیكه در اصل ممنوع اند مباح می شوند . بتعبير دیگر فاعل این کار در وقت ضرورت گنهگار و مسئول شناخته نمی شود .
درعلم اصول فقه : حرمت و ممنوعیت بر سه قسم منقسم است :


- ٣٦ -

قسم نخستین : حرمتی است که با هیچ ضرورت ساقط نمی
شود . مثل قتل نفس و یا تلف کردن عضوی از اعضای انسان .
دوم : حرمتی است که باضرورت ساقط میشود . مثل خوردن
گوشت لاشه در گرسنگی .
سوم : با ضررت ساقط نمیشود و ليك در وقت ضرووت حكم
رخصت میگیرد نه حکم مباح . یعنی بالكل حلال نمیشود
اما با وجود حرمت باین کار شارع تعالی و تقدس حكم رخصت
داده . مثل تلف کردن مال دیگری با کراه .
نظر بتفصیلات فوق معنی قاعده این نیست که ضرورتها هر چیز
ممنوع را مباح میسازد . هرگاه حرمت کار از نوع اول باشد ؛
آن حرمت را مباح نمی سازد . بلکه بحال حرمت باقی است . مثلاً :
شخصی بقتل کسی اگر مکره شد ؛ بنابر اکراه کسی را کشت
ضرورت درینجا فعل ممنوع کشتن را مباح نمی سازد . حرمت
کشتن باقیست مگر گناه کشتن بر گردن قاتل مکره است . اما
بسبب اکراه ملجی قصاص اجرا میشود درحق اکراه کننده . اگر
حرمت کار ممنوع از قسم دوم باشد ضروت این ممنوع را مباح


- ۳۷ -

میسازد .
تفریع : اگر يك كسی مضطر از گرسنگی بحال هلاك رسیده
از گوشت لاشه بخورد ؛ اگرچه از خوردن گوشت لاشه ممنوع است
این كس مضطر ازین منع و حرمت مستثناست .
تفریع : كذا نظر كردن بعورت منع است ولیكن برای جراح
وقابله دروقت ضرورت دیدن عورت جائز وحرمت نظر به محل عورت
عفو است . اگر حرمت كار ازقسم سوم باشد دروقت ضرورت
حرمت بالكل زائل نمیشود . مگر نظر بساقط شدن حكم معاملۀ
مباح اجراء كرده میشود . مثلاً : گرفتن وخوردن وتلف كردن
مال دیگری جرام است ولیك اگركسی مضطر بدون رضاء مال دیگری را
بقدر صد رمق گرفته بخورد ؛ بسبب ضرورت غصب ساقط میشود
ومضطر تعزیر نمی بیند . لیكن چون ضرورت حق غیر را اسقاط
نمیکند . ( بقاعدۀ ٣٢ ) بنا بر این قاعده باید كه مضطر قیمت مال
خورده را بصاحب مال بپردازد ویا صاحب مال نظر بطلب مضطر
حق خود را حلال بكند .


- ۳۸ -

قاعدهٔ بیست و یکم :

«ضرورت بقد‌ار خود مقدر است . » یعنی چیزیکه برای
ضرورت جائز ومباح میشود : بمقدار یکه این ضرورت را دفع
میکند : باین مقدار جائز است و زیاده از مقدار ضرورت
جائز نیست .
تفریع : هرگاه گرسنگی حیات کسی را در تهلکه انداخت
این کس از گوشت لاشه میتواند که بخورد . افزونتر از آن را
جوازی نیست .
فرع :
نگریستن داکتر بجای عورت باندازهٔ ضر روت جائز بوده
و خارج از آن ند‌ازه بعورت دیدن حرام است . زیرا خارج
از اندازهٔ ضرورت گوشت لاشه خوردن و دیگر محل عورت را
دیدن ضرورت نیست .
فرع :
مثلاً آشپزخانه ، صحن خانه ، سرچاه و مثل این جایها نشیمن
زنان ، مقر نسوان شنا خته شده است. دیدن و ظاهر کردن این


۳۹
جایها ضرر فاحش شمرده میشود. اگر کسی در خانهٔ خود دروازهٔ
آئینه دارنو و یا که آئینه خانهٔ نو بسازد هرگاه از دروازه ها
و یا آئینه های این آئینه خانه جای نشیمن همسایه و یا خانهٔ که
دردیگر طرف سرك و جای نشیمن زنان است؛ دیده شود : قاضی
برفع این ضرر حکم میکند . و آنشخص بازاله این ضرر بساختن
و ستر کردن مجبور است ولیکن خواه مخواه بسد دروازهٔ تازهٔ
خود مجبور نیست .
فرع :
كذا ، اگر شخصی از میان حائط کهنهٔ چوبی خود نشیمن
دیگر کسی را می بینید ؛ قاضی حکم میکند که حائط بسته شود .
اما بجای این حائط چوبی ؛ بتعمير يك ديوار پخته حكم كرده
نمیتواند .
قاعدهٔ بیست و دوم :
« حکمی كه بايك عذر جائز شناخته میشود بازوال این عذر
جواز باطل میگردد . »


٤٠

فرع :
شخصی برای وضو آبی بدست آورده نمیتواند و یا خود بسبب
مرضی قادر بوضو کردن نیست : این شخص با تیمم نماز میخواند.
لیکن هر گاه پس از تیمم آب را می بیند و یا مرض او زائل
میشود : تیمم او باطل میگردد .
فرع :
در احکام شرعیه صغیر ، (كوچك) دیوانه ، معتوه در تحت حجر میباشند ؛
اگر صغیر بالغ و رشید و مجنون و معتوه از دیوانگی و عته خلاص میگردند ؛
حجر زائل میشود .
در شرع شریف اگر ما جور را عیبی پیدا شود : مستاجر مخیر است .
اگر میخواهد منفعت ماجور را گرفته تمام اجرت را بدهد و اگر میخواهد
فسخ اجاره بکند . اگر اجاره دهنده پیش از فسخ مستاجر عیب او را زائل
کرد پس مستاجر را حق فسخ باقی نمی ماند .

قاعده بیست و سوم :
« مانع که زائل شد : ممنوع پس میآید . » یعنی ثبوت یا صحت و جواز
يك كار اگر يك چیزی مداخلت و ممانعت کرد ؛ بسبب زوال این مانع ،
ثبوت ، یا صحت و جواز عود میکند .


٤١

تفریع : هرگاه يك صبی ، در زمان تمیز - یعنی پیش از بلوغ صبی را
صغیر ممیز گویند - متحمل بشهادت يك امر شد . یعنی بطور شاهد يك فعل
را دید ؛ اگر در زمان صغرش شهادت میدهد ؛ این شهادت بسبب صغارت
اعتبار ندارد . اما پس از بالغ شدن اگر شهادت میدهد ؛ شهادت او
معتبر شناخته میشود .
تفریع : کوری در زمان بینائی بيك شهادت متحمل شد و در زمان کوری
شهادت داد ؛ شهادت کور بسبب كوری اعتبار ندارد و هرگاه پس از بینا
شدن شهادت میدهد . شهادت آن معتبر است .
تفریع : در مسائل هبه نوشته شده که : واهب (هبه دهنده) از بخشش
خود پیش از دادن مال بموهوب له (هبه گیرنده) خود بخود ؛ یعنی بی رضای
موهوب له و بی حكم قاضی رجوع کرده میتواند . پس از دادن مال موهوب
بموهوب له اگر موهوب له به اعاده کردن مال موهوب به واهب راضی نشود
واهب بقاضی مراجعت و دعوای فسخ هبه میکند قاضی اگر مانع رجوع
هبه موجود نباشد ؛ هبه را فسخ میکند . و اگر مانع رجوع موجود باشد ؛
فسخ نمیکند . اگر پس از مدتی مانع زائل شود ؛ حق فسخ پس میآید .
از جمله « موانع رجوع » یکی زیادت مال موهوب است . مثلاً : مال موهوب
اگر زمین باشد و موهوب له بروی آن زمین عمارتی بسازد و یا درختها بنشاند ؛
يك مانع رجوع بوقوع ميآید که بسبب این مانع واهب ازهبه رجوع کرده نمیتواند .


- ٤٢ -

اما اگر بناء سوخته و یا در ختها کشیده شود ؛ آنوقت حق فسخ
واهب عودت میکند .
تفريع : بیع مطلق اقتضا میکند که مبیع از همه عیب سلامت باشد .
یعنی فروختن مال بدون ذکر کردن عیب ناکی و یاسالم از عیب
اقتضا میکند که مبیع سالم و خالی از عیب است . چیزیکه با بیع مطلق
فروخته شده باشد : هرگاه عیب قدیمی در ان ظاهر شود : مشتری
درمیان دو کار مخیر است : یا مبیع را ببایعش رد و یا قبول میکند .
و اگر اولاً نزد مشتری عیب نو در مبیعه ظاهر شد و پس از ان عیب
قدیم مشتری نمیتواند که بسبب عیب قدیم رد کند . بلکه رجوع
میکند ببایعش بنقصان بهای مبیع . اما هرگاه عیب نو که سبب
مانع رد است زائل شد؛ آنوقت عیب قدیم موجب رد شده میتواند .
مثلاً : شخصی اگر حیوانی را خرید و حیوان در نزد مشتری
( باز مریض شد ) نمیرسد بمشتری که بسبب عیب قدیم رد کند .
لیکن اگر آن مرض نو زائل شود ؛ مشتری حق رد دارد . ( * )

(*) ایضاح : مثلا حیوانی پیش از بیع وتسلیم مشتری از بایع دارای عیبی بوده بعد از تسلیم مشتری عیبی نو وتازه
دران بوجود آمد ؛ مشتری را نمیرسد که بسبب عیب قدیم درینصورت حیوان را ببایع مسترد بکند . مگر این
عیب نو در دست مشتری رفع و زایل شود ؛ آنوقت مشتری این حیوان را بسبب عیب قدیم رد کرده میتواند .


٤٣ -

قاعدۀ بیست و چهارم :
« يك ضرر بمثل آن ازاله نمیشود . » یعنی اگرچه ازاله ضرر لازم است ولیکن با مثل آن ضرر ازاله نمیشود . بلکه اگر ممکن باشد ؛ بی ضرر واگر نباشد با ضرری که کمتر از آن ضرر است ؛ بقدر الامکان ازاله میشود . ( قاعده [ ٦ ] را به بینید . )
تفریع : یکی از صاحبان مال مشترك میخواهد مال مشترکی که قابل تقسیم است ترمیم بکند . و دیگری اباء مینماید . شریکی که خواهش مرمت دارد رجعت میکند بقاضی . قاضی بشريك دیگر در اشتراك تعمير جبر کرده نمیتواند . بلکه مال مشترك قابل تقسیم را درمیان شريكها تقسیم میکنند . اما اگر مال مشترك قابل تقسیم نباشد ؛ مثل سرای تجارت ، آسیاب وحمام وسائره .. آن زمان شریکی که تعمیر میخواهد بقاضی رجعت مینماید وقاضی باو اذن میدهد که تمام مال مشترك را تعمیر بکند . شريك باذن قاضی مخارج تعمیرات را ادى و پول مخارجی که بشريك ديگر عائد است تا استیفای آن شريك تعمير کننده مال مشترك را


٤٤

بکرایه میدهد وحصهٔ کرایهٔ شریکش را برای مخارج تعمیر
تا ختتام دین خود میگیرد . زیرا که ضرر بمثل آن ضرر با دیگر
ضرر ازاله نمیشود . بلکه باضرری که کمتر ازان ضرر است
بقدر امکان ازاله کرده میشود .

قاعدهٔ بیست و پنجم :
« برای دفع ضرر عام ضرر خاص اختیار میشود . »
تعریف : ضرر عام ضرری است که باهالی ده یا شهر و يايك
مرکز تعلق دارد .
ضرر خاص : ضرری است که به يك و يا چند شخص تعلق
میگیرد . فروع این قاعده در احکام شرعیه بسیار است :
از ان جمله منع طبيب نادان ازین قاعده مشتق است . طبيب
نادان را از اجرای صنعت منع کردن واز کار و کسب دورساختن
درست است . چونکه طبيب نادان در تشخیص ناجوری و دوا
سازی ناجورها بسیار غلطی میکند و بسیار ضررها بعامه
از دست او میرسد . ازین سبب برای منع ضرر عام ضرر خاص


- ٤٥ -

اختیار میشود .
تفريع دیگر : منع مکاری مفلس از اجرای صنعت کرایه کشی نیز همین علت را دارد زیرا که این قسم کرایه کشها یعنی کرایه کشان بی سرمایه برای سفر کننده گان اسپ و شتری را بکرایه داده پس از گرفتن پول کرایه ؛ اسپ و شتر خود را بآنها نمی دهند . ازین رو اشخاص نابلد ازین رقم کرایه کش ها بسیار ضرر می بینند .
تفريع دیگر : يك مسئله متفرع باین قاعده این است که : اگر دیوار و یا عمارتی خراب و یا مایل بسرك عام باشد ؛ بی رضامندی صاحب آن دیوار و یا خانه از طرف اولی الامر غلطانده میشود . چه ، اگر افتانده نشود ؛ روزی بسرك عام افتاده انسان و مال مردم را هلاك میکند .
تفريع : در اثنای سوخت هر گاه گمان کرده شود که بواسطهٔ خراب کردن يك خانه دیگر خانه ها از سوختن خلاص میشود ؛ برای دفع ضرر عام اولوالامر ضرر خاص را اختیار کرده ؛ این خانه را خراب می کند .


٤٦

تفريع : تسعير یعنی جواز نرخ دادن هم ازین مشتق است .
اشیائیکه متعلق با حتیاج ضروری مردم است ؛ مثل آرد ، برنج
روغن ، گوشت ، قند ، شیر و غیره . هر گاه سودا گران
این چیز ها را زیاده از حد معروف بفروشند ؛ برای این قبیل اشیاء
حکومت پس از استشاره کردن با اهل وقوف نرخ مقرر میکند .
و سودا گران را بفروختن زیاد از قیمت مقرره منع مینماید .
اگر چه این نرخ بصاحبان مال ضرر است . چه : هر گاه نرخ مقرر
نکند ؛ بیوایگان و فقیران بسبب زیادی قیمت از گرسنگی میمیرند .

قاعدۀ بیست و ششم :

« ضرر شدید باضرر خفیف ازاله میشود . » این قاعده مخصص
قاعدهٔ ( ١٩ ) است . یعنی اگر چه ضرر ازاله میشود ولیکن يك
ضرر بمثل آن ضرر و یا باشدید تر ازان ضرر از اله نمیشود . بلکه
باضرر خفیف ازاله میتوان کرد .
تفريع : کسی چوب عمارت دیگر یرا بطور غصب در عمارت
نو خود می اندازد و صاحب چوب دعوای رد چوب را میکند . اگر


٤٧

قیمت عمارت زیاد از قیمت چوب باشد؛ گیرندۀ چوب قیمت چوب را بصاحبش داده و چوب را در عمارت محافظت کرده میتواند. اگرچه بی رضامندی صاحب چوب، تملك چوب بصاحبش ضرر است ولی خرابی عمارت بسبب کشیدن چوب از عمارت هم يك ضرر؛ و نسبت بضرر صاحب چوب شدیدتر. بنابران باضرر خفیف ازاله میشود.
تفریع: اگر مرغ خانگی يك كس؛ در (نگینۀ) دیگر کس را بخورد؛ اگر قیمت مرغ از قیمت نگین زیاد باشد؛ صاحب مرغ قیمت آن را بصاحبش داده تملك میکند و اگر قیمت نگین از قیمت مرغ زیاد باشد؛ صاحب نگین قیمت مرغ را بصاحبش میدهد و مرغ را میگیرد. زیرا ضرر شدیدتر بضرر خفیف ازاله میشود.
وقتیکه تقسیم و تبعیض عين مشترك؛ ببعض شریكان نافع و ببعضی دیگر مضر باشد یعنی پس از تقسیم بسبب تقسیم منفعت مقصوده فوت میشود: اگر شريكی که از تقسیم منفعت دار است طالب قسمت بود؛ قاضی تقسیم میکند.

قاعدۀ بیست و هفتم:
«هرگاه دو فساد تعارض و تقابل بکند؛ کدام يك خفیفتر باشد؛ اختیار کرده میشود و برای دفع فساد شدید چاره پالیده میشود.» این قاعده بقاعده های (٢٦) و (٢٨) در مآل و معنی متحد است.


- ٤٨ -

مثال تفریع چهارم از قاعدۀ (٢٦) نیز باین قاعده مثال است . ولیکن اگر دو فساد بیکدیگر مساوی باشند ؛ کسیکه مبتلای این دو فساد است : از دو یکی را قبول میکند .
تفریع : در اثنای سفر دریاء ، هرگاه در جهاز حریق واقع شد ؛ شخصیکه در جهاز باشد ؛ بطور جزمی میسوزد و اگر خود را بدریا بیندازد بطور قطعی غرق میگردد : پس این شخص در این زمان چه باید بکند ؟
حضرت امام ابو حنیفه (رح) درین مسئله میفرماید : « اینجا دو فساد بیکدیگر مساوی است و آن مرد مختار است درمیان دو فعل . اگر میخواهد در جهاز مانده میسوزد و اگر میخواهد خود را بدریا انداخته غرق میشود . »
حضرت امامین (رح) میگویند : درینجا دو فساد مساوی نیست . زیرا انداختن خود ؛ بدریاء فعل شخص است ، هیچکس بفعل خود بہلاک نفس اقدام نمیکند . ازین رو در جهاز میماند و میسوزد .
تفریع : شخصی شخص دیگر را بزور گرفته بالای مناره می برد و میگوید که اگر تو نفس خود را از بالای مناره نیندازی ترا میکشم . شخص مظلوم نیز میداند که مکره باجرای تهدید خود


٤٩

مقتدر است . در حل این مسئله اختلافاتی که در تفریع اول تفصیل
داده شد ؛ جاری است .

قاعده بیست و هشتم :
« یکی از دوشر ؛ که آسان تر است اختیار کرده میشود .»
تفریع : هرگاه باغی که واقع بسر کوهی باشد ؛ بطور هیلان
سر باغ دیگر افتاد باغ کم قیمت تابع بباغ قیمت دار میشود . یعنی
صاحب باغ قیمت دار ؛ قیمت باغ دیگر را داده باغ خودش را با باغ
دیگر تصرف میکند .
مثلاً : قیمت باغ بالا دو هزار و قیمت باغی که در زیر آن واقع
شده سه هزار روپیه باشد ؛ صاحب باغ پایان ده هزار روپیه
بصاحب باغ بالا داده ؛ باغ بالا را تصرف میکند . این قاعده
بقاعده های ( ٢٨ ، ٢٦ ) در معنی متحد است . و تفریع هائیکه
در آن قاعده ها داده بودیم ؛ هم برای این قاعده قابل تطبیق است .


۵۰

قاعده بیست و نهم :
«دفع مفاسد از جلب منافع اولی است . » یعنی در يك چیز
مفسدت و منفعت بیکدیگر مزاحمه میکند دفع مفسدت از جلب
منفعت اولی تر است .
تفریع : اگر ملكيت بالائ يك خانه تعلق بشخصی وزیر آن
بدیگر کسی عاید باشد ؛ صاحب خانه بالا در خانه زیر «حق قرار»
دارد و برعکس صاحب خانه زیر درخانه بالا «حق سقف» دارد.
ازین رو هر دو صاحب خانه از تصرفاتی که یکدیگر شان ضرر
میدهد ؛ ممنوع میباشند . زیرا متصرف يك ملك در ملك
خود هر گونه تصرف کرده میتواند ؛ بشر طیکه
از این تصرفها بدیگر شخص ضرر نرسد . اگر از تصرفات
صاحب مال بدیگری ضرر برسد ؛ ازین تصرفات ممنوع است.
زیرا دفع مفاسد از جلب منافع اولی است .


۵۱

قاعدهٔ سیوم :
« هر ضرر باندازهٔ امکان ازاله کرده میشود . »
تفریع : در احکام فقهیه ، غصب کننده ( غاصب ) باید که عین مال مغصوب را در مکان غصب بصاحبش پس بدهد . اگر غاصب مال مغصوب را هلاک کرد : هر گاه مال مغصوب مثل گندم ، جو ، جوز وغیره از مثلیات بود ؛ مثل آن را و اگر مثل كتاب قلمی ، اشیای سیمی وزری وسنگهای قیمت دار است ؛ قیمت آنهارا در زمان ومکان غصب هر قدر که باشد ؛ بایستی بصاحب مال بدهد . زیرا پس دادن عين مغصوب بسبب تلف و کم بودن آن ممکن نیست . ازین سبب بنابرقاعدهٔ فوق غصب کننده در مثلیات ضامن مثل و در قیمیات ضامن قیمت میشود .
تفریع هائی را که در قاعدهٔ (۲۱) مصرح است ؛ برای این قاعده نیز تفریع کرده میتوانیم .


— ٥٢ —

قاعدۀ سی و یکم :

« حاجت یعنی احتیاج ناس خواه عام باشد ؛ خواه خاص تنزیل کرده میشود بمنزلۀ ضرورت . چیزیکه در وقت ضرورت جائز شناخته میشود این چیز ها را نیز در وقت حاجت جائز میشناسیم .
تعریف : بیع بالوفا و بیع بشرط وفا بیعی است که هر گاه بایع ثمن مبیع را بمشتری پس بدهد ؛ مبیع را از مشتری پس میگیرد . احکام بیع بشرط الوفا درکتابهای شرعیه محرر است .
تفریع : بیع بالوفا اگرچه مخالف قواعد اصلیه حکمها دارد ؛ لیکن در زمین بخارا بسبب زیادی دین اهالی این معامله باحاجت و ضرورت ناس جائز شناخته شده .
تفریع : مدت آرامی در حمام بازاری و صرف کردن مقدار آب گرم معلوم نیست مطابق بقاعدۀ اصلیه فقهیه این نوع اجاره باطل باید باشد ؛ لیکن این قسم اجاره را بنا براحتیاج ناس ؛ بخلاف قیاس ؛ فقهای کرام در مسئلۀ کرایۀحمام برای شستن وجود انسان جواز داده اند .
تفریع : در اصل فروختن مال معدوم یعنی ناموجود باطل است لیکن بیع سلم از نقطۀ احتیاج جائز شناخته شده است .


- ٥٣ -

قاعدۀ سی و دوم :

«اضطرار حق دیگر یرا ابطال نمیکند .» اضطرار مجبور شدن بکاری است در وقت ضرورت : کاریکه در قواعد اصلیۀ شرعیه ممنوع است ؛ این کار مطابق بقاعدۀ (۲۰) جائز شمرده شده . لیکن در این کار اگر بدیگری ضرر میرسد ؛ فاعل کار باید که این ضرر را تضمین بکند ؛ بتعبیر دیگر حق دیگر را باید که بدهد . زیرا اضطرار حق دیگر یرا ابطال نمیکند .
تفریع : يك شخص گرسنه برای خلاص کردن نفس خود از هلاکت بدون رضای صاحب نان نان دیگری را بخورد موافق بقاعدۀ (۲۰) جائز است . زیرا ضرورتها ممنوع را جائز میسازد . لیکن بسبب اینکه اضطرار حق دیگریرا ابطال نمیکند باید که قیمت نان را بصاحبش بدهد و یا حلالی بطلبد .

فرع :

اگر شتری مست بشخصی حمله کند و بدون کشتن شتر دیگر چارۀ خلاصی از حمله های شتر ممکن نباشد ؛ درین صورت شتر را شخصی که معروض بحمله است بکشد جائز است . یعنی درین کار گناه ؛ تلف کردن مال دیگر شمرده نمیشود . مگر بسبب اضطرار حق غیر را ابطال کردن جائز نیست . ازین رو قیمت شتر را شخص معذور میدهد .


ـ ٥٤ ـ

قاعدۀ سی و سوم :
« چیزیکه گرفتن آن ممنوع است همچنان بخشیدن ممنوع میباشد . » یعنی کسی که چیزی را گرفتن خودش ممنوع است همچنان دادن این چیز به دیگر کس برای او ممنوع و حرام شمرده شده .
تفریع : چنانچه رشوت گرفتن شخص ممنوع است ، همچنان دادن آن حرام است . اجرت گرفتن نائحه ( نائحه زنی است که در روز مرده نوحه و فغان میکند . ) ممنوع است وهم دادن اجرت از طرف اقربای مُرده . اگر بيك چيز ممنوع بسبب ضرورت مباشرت شود ؛ دادن آنچیز برای دهنده حرام نیست لیکن گرفتن آن برای گیرنده حرام است .
مثلاً : رهزنها در صحرا برای خلاصی مرگ از يك شخص رشوت میخواهند دادن ممنوع نیست اما گرفتن برای دزدها حرام .
قاعدۀ سی و چهارم :
«هرگاه فعل چیزی ممنوع باشد طلبیدن این چیزهم ممنوع است» یعنی فعلی که در اساسات شرعیه ممنوع بوده اجرای آن کار را


-- ٥٥ --

طلب كردن و بحصول آن کار وساطت کردن و یا برای این کار
آلت شدن هم ممنوع شناخته شده .
تفریع : اخذ رشوت و شهادت بدروغ هم ممنوع و طلبیدن
اینها نیز از کس دیگر ممنوع است .

قاعده سی و پنجم :
عادت محکم است. (العادة محكمة)
یعنی برای ثابت كردن يك حكم شرعی عرف و عادت حاکم
گردانیده میشود خواه عرف ، عرف عام باشد خواه خاص .
تعریف : عادت امری است که در ضمیر مردم موجود و
دائم التكرار و از طرف عقل سلیم مقبول میباشد . عادت برای
يك چيز با تكرر بسيار مرة بعد اخرى ثابت میشود
و نه بتکراری چند .
محکم : بضم ميم و فتح حاء با كاف مشدده مفتوحه از ماده
اصلیه تحکیم اسم مفعول است .
عرف : چیزی است که باشهادت عقول مشهور و از طرف


- ٥٦ -

طبعهای سلیم پسندیده باشد. در ایضاح قاعده عرف و عادت
در يك معنی مستعمل شده است. عرف، بر دو قسم است یکی
عام دیگر خاص .
عرف عام : عرفی است كه فاعلان ( وضع کنندگان ) آن
معلوم نباشد. یعنی فاعل عرف عام بايد كه يك قوم بزرگ
و غیر معین بوده در همه جاها و یا در جاهای زیاد جاری باشد.
عرف خاص : عرف يك قوم مخصوص است. مثل عرف
منتسبين يك علم و یا فن و یا عرف يك قوم و يا عرف يك بلده
و عرف يك صنف كاريگرها که همه آنها بنام عرف خاص
نامیده میشود. عرف خاص هم بعرف شرعی شامل میباشد .
واقعه هائیکه برای این قبیل وقایع که صراحت نص شرعی موجود
نبوده در ثبوت حکمهای شرعی باتفاق ائمه بعرف و عادت
مراجعه کرده میشود . یعنی هر گاه مواد منصوص علیه نباشد؛
در حل این مواد عرف و عادت را «حکم» شناخته آن مواد
حل میشود. لیکن در خصوصی که نص شرعی وارد باشد
و میان نص و عادت اختلاف و معارضه واقع شود؛ درین


- ٥٧ -
خصوصها آرای ائمهٔ حنفیه بیکدیگر معارض است . رأی طرفین
( امام اعظم و امام محمد (رح) و روایتی از امام یوسف (رح)
اعتبار بنص داده .
روایت دیگر از امام ابو یوسف (رح) بطور تفصیل ذیل است « اگر نص
مبنی بعرف و عادت میباشد ؛ اعتبار بعرف وعادت است و گر نه بنص . »
در بیان خرید و فروش روغن زیت و روغن ؛ نصى نداريم . اگر اختلاف
واقع شود ؛ عرف در حل اختلاف حكم میشود . درین خصوص ائمهٔ حنفیه
اتفاق دارند . اما خرید و فروش گندم ، جو ، نمک و خرما را با صراحت
نص باید كه بکیل بکنيم وخرید و فروش طلا و نقره كذالك باصراحت
نص باید که بوزن بکنیم . در ین دو مسئله رای امام اعظم وامام محمد و روایتی
از امام یوسف ( رحمهم الله ) اعتبار بنص است .
ا ما بروایت دیگر امام یوسف ( رح ) سبب ورود نص در بیان خرید و
فروش چهار چیز یعنی گندم ، جو ، نمك و خرما بکيل وطلا و نقره بوزن
مطابق عرف وعادت است . بتعبیر دیگر نص عرف زمان پیغمبر (صلعم) را
بیان میکند . یعنی اگر نص بر وی عرف مبنی باشد ؛ بتبدل عرف باید که حکم
نيز تبدل بکند . از ین رو اعتبار در این مسئله ها بعرف است نه بنص .
چندی از محققین فقها قول امام ابو یوسف را ترجیح داده قبول کرده اند.
ازین رو در زمان ما خرید و فروش خرما بوزن و خرید و فروش


۶۸

طلا و نقره بعدد است و این خرید وفرش موافق قول امام
ابو یوسف ( رح ) است .

« حکم عرف »
با عرف عام حکم عام ثابت میشود . مثل استصناع که « عقد
مقاولة است با اهل صنعت برای ساختن چیزی » بعرف عام در همه جا
جاری است بنابر حکم جو از استصناع ؛ با عرف خاص حکم خاص
ثابت است . عرف خاص در میان دو شخص که از يك بلده و يا از يك
قوم ويا از يك صنعت باشند جاری است . نه در بلد های مختلف
یا شخص های مختلف القوم و یا دو کس از دو صنف .
تفريع : هر گاه شرطی در عرف بلده جاری باشد ؛ با این شرط
بیع صحیح و شرط معتبر . یعنی اجرای شرط لازم است . بنابر
این مقدمه اگر در عرف بلده بشرط دوختن پوست خرید وفروش
شرط باشد ؛ بيع صحیح و هم شرط معتبر است یعنی بایع پوست باجرای
این شرط مکلف میباشد . هر گاه در شهرهائیکه این شرط عرف نیست
درینجا بشرط دوختن پوست خرید وفروش جائز نیست و آن شرط


- ٥٩ -

بیع را فاسد میکند .
تفریع : چیزهائیکه از مشتملات مبیع و یا از توابع متصله و مستقره آن نبوده و یا اینکه درحکم جزء مبیع نباشد و یاعرف و عادت در جزء یت و تبعیت دران جاری نباشد در بیع مبیع داخل نمیشود . تا که در وقت بیع صراحةً ذکر نشود . ولیکن اگر در عرف و عادت شهر موجود باشد ؛ بدون ذکر ، این چیز ها در بیع داخل میشود . مثلاً : اشیائیکه همراء مبیع برای نقل نهاده باشند ؛ از يك محل بدیگر محل ؛ مثل صندوق والماری و آرام چوکی بدون ذکر در بیع سرای و خانه داخل نمیشود . همچنین حوض آهنی ، حلبی و درختهای صغیری که شانده شده برای اینکه نقل کرده خواهد شد بدیگر محل ؛ در بیع بوستان ( باغ ) داخل نمیشود بدون ذکر . لیکن لجام ( قیضه ) اسپ سواری و مهار شتر وامثال آن در جاهائیکه اگر فروش آنها بامبیع هر گاه عرف وعادت باشد ؛ بدون ذکر در بیع داخل میشود .
تعریف : بیعی که بدون ذکر تعجیل و یا تاجیل در قیمت منعقد شود ؛ بیع مطلق است .


— ٦٠ —
تفریع : بيع مطلق بطریق تعجیل منعقد میشود . اما
در کدام جا عرف مردم اگر چنین جاری باشد که بيع مطلق
تامدت معلوم بطریق تاجیل و یا بطریق قسط است ؛ رعایت
این عادت لازم است
تفریع : بعوض نوعی ازمسکوکات اجرای آن نیز داده میشود
لیکن دراین کار تبعیت عرف وعادت شهر لازم است .
تفریع : اشیائی که برحیوان مثل هیزم وذغال بارکرده
فروخته شود در نقل و رسانیدنش بخانه مشتری بعرف وعادت
شهر مراعات کرده میشود .
فرع :
در چیزهائیکه استصناع دران چیزها تعامل است بطوراطلاق
استصناع صحیح میباشد . امادر چیزهائیکه دران استصناع
متعامل نیست ؛ دران اگر مدت نهاده شود ؛ این عقد « عقد سلم »
میباشد وشرائط سلم در این عقد جاری خواهدشد .
تفریع : اگريك ( دابه ) برای بار کردن بکرایه گرفته شود ؛
در خصوص مقدار بار، عرف شهر معتبر است .


- ٦١ -

قاعدۀ سی وششم :

استعمال ناس حجتی است که باو عمل واجب میشود . این قاعده بقاعدۀ گذشته در مآل یکسان است .

تفریع : کسی بوت دوزی را پس از نشان دادن پای خود گفت که . « برای من يك جفت بوت از چرم وطنی به بیست افغانی بساز » و بوت دوز هم راضی شد . یا شخصی بيك فابريك والا بعد از بیان کردن درازی و پهنی و نوع جنس « بقیمت دو هزار افغانی يك تفنگ شکاری بطور استصناع برای من بساز » گفت ؛ فابريك والا هم موافقت کرد ؛ در میان آنها استصناع منعقد میشود . اگرچه فروختن يك چيز ناموجود در شرع ممنوع است ؛ لیکن استعمال ناس حجتی است که عمل بآن واجب میشود .

قاعدۀ سی و هفتم :

چیزیکه در عادت ممتنع ، یعنی غیر قابل قبول باشد ؛ مانند ممتنع حقیقی است .

تقسیم : امتناع دو قسم است . یکی امتناع حقیقی دیگر امتناع عادی .

تعریف : امتناع حقیقی امتناعی است که عدم او در نزد عقل ضروری است . امتناع عادی : امتناعی است که در عادت وجود او ممکن نباشد .

تفریع : در احکام شرعیه هر چیز که از روی عادت ممتنع باشد ؛ حکم ممتنع


-- ٦٢ --

حقیقی را دارد . بنا بقاعدۀ فوق هرگاه شخص عاقل و بالغ بر علیه خرد حق
دیگریرا اقرار میکند ؛ بنا باقرار خود ملزم و محکوم میشود . زیرا شخص
هرگاه عاقل باشد برای دیگران اقرار کاذب وزور نمیکند .
تفریع : در مسائل دعوی : ثبوت مدعی به . یعنی مدعی به چیزی است که
مدعی از مدعی علیه دعوی میکند ــ باید که در تحت احتمال باشد . ( محتمل الثبوت )
بنا برین قاعده تقاضائی که در نزد عقل و یاعادت خارج از احتمال و محال باشد ؛
صحیح نیست . مثلاً : شخصی بر علیه شخصی که نسب او معروف باشد و
یا در عمر از مدعی کلان است ؛ هرگاه مدعی بگوید که « این شخص پسر
من است » دعوای مدعی از طرف قاضی شنیده نمیشود . زیرا زیادت سن
مدعی علیه دعوای مدعی را باحتمال عقلی ممتنع و معروفیت نسب مدعی
علیه دعوی را باحتمال عادت ممتنع میسازد .
مثال دیگر : اگر يك مرد معروف بفقر و ناداری دعوی بکند که « صد
ملیون روپیۀ افغانی در يك دفعه بفلان شخص داده ام » این دعوی نیز از
طرف قاضی مسموع نمیگردد ؛ بسبب امتناع عادی .

قاعدۀ سی و هشتم :
انکار کرده نمیشود که بتغیر زمانه احکام تبدل میکند . آری احکام
بسبب تغیر زمانه تبدل مییابد . بشرط آنکه این احکام
« بعرف وعادت » مستند باشد . یعنی بتبدل زمان و استعمال ناس


- ٦٣ -

در شکل و صورت آن تبدل پیدا میشود ، آنوقت احکامیکه بعرف مستند است ؛ آنها نیز تبدل مییابند .

تفریع : نظر برای فقهای متقدمین هرگاه کسی مسکنی خرید ؛ مگر تنها یکی از خانه ها را دیده بود ؛ پس از دیدن دیگر اوطاق ها شخص مذکور حق خیار رؤیت ندارد :

تعریف : خیار رویت حقی است که مشتری پس از دیدن مال بیع را باین خیار فسخ کرده میتواند . لیکن رأی فقهای متاخرین این است که سقوط خیار رویت مشتری وابسته بدیدن همه اوطاقهای خانه است این خلاف در میان دو صنف فقها مستند بدلیل و حجت نیست بلکه مستند بعرف وعادت است .

در زمان فقهای متقدمین چنین عادت بود که اوطاقها را بيك اندازه و شکل میساختند . ازین سبب دیدن اوطاق کافی بود ؛ در سقوط خیار رویت مشتری . در زمان فقهای متاخرین در طرز ساختن عمارت ها تفاوت پیدا شده در میان اوطاقها نسبت بیکدیگر تفاوت زیاد بوقوع آمد . ازین رو رأی فقهای متاخرین مخالف برای فقهای متقدمین گردیده .


- ٦٤ -

در حقیقت مقصد از خیار رویت علم آوری از حال مبیع
و حاصل کردن یک فکر سالم در احوال مبیع است . بنا برین
در قاعده شرعیه تغیر و اختلافات نیست بلکه تغیر در طرز عمارات
است . احکام اجتهادیه بنابر تبدل طرز عمارات نسبت بسابق
دیگر گونه شده .
فرع دیگر : در احکام فقهیه اگر کسی مال دیگری را
بطور غصب گرفت و ازین مال بالاستعمال فائده کرد ؛ غاصب این
فائده را بطور ضمان ضامن نمیشود . این حکم و قاعده بنابر
روایت حضرت امام اعظم (رح) است که در هیچ مسئله این حکم
وقاعده استثناء ندارد . لیکن متاخرین فقهای کرام (رح) دیدند
که مردم بغصب اموال یتیم و وقف منهمک اند ؛ برای زجر
و جلوگیری از ضیاع اموال یتیم ووقف يك حكم استثنائی ساخته
و گفتند که « غاصب منافع مال مغصوب را ضامن نیست
باستثنای منافع مغصوبه مال وقف ويتيم مخفی مباد که این
استثناء بنابر تغیر اخلاق ناس است .


- ٦٥ -

قاعدۀ سی و نهم :
معنی حقیقی بدلالت عادت گذاشته میشود .
طرق بیان یعنی راه سخن در نزد علمای بیان سه است .
حقیقت ، مجاز ، کنایه . ولیکن این سه راه در فکر دانشمندان
اصول فقه راجع بدو قسم میشود . یکی حقیقت ؛ دیگری مجاز .
ازین رو که علمای اصول بعضی از کنایات را حقیقت و بعضی را
مجاز میشمارند . در شرح و تفصیل قاعدۀ [۱۱] نوشته بودیم
که « حقیقت » اصل و « مجاز » خلف آن است . بنابرین اگر کسی
کلامی گفت در درجۀ نخستین مقصد گوینده معنی حقیقی این
سخن است . لیکن هر گاه معنی حقیقی متعذر یعنی غیر قابل
قبول و یا خارج از عادت و یا شرعاً ممنوع باشد ؛ آن وقت این
سخن را بمعنی مجازی محمول میدارند . زیرا که اعمال يك سخن
از اهمالش اولی تر است .
یکی از قرینه و دلیل هائیکه از قصد معنی حقیقی ما را منع میکنند ؛
(تعذر) است که در شرح ( قاعده ٦٠ ) تفصیل خواهد یافت .


-- ٦٦ --

دیگری خروج ازعادت ویا به تعبیر دیگر مهجوریت ازعادت است
كه مقصد ازین قاعده مهجوریت است بسبب اینكه عادت
محكم است . با دلالت عادت معنی حقیقی متروك میشود . یعنی
معنی حقیقی یك لفظ ؛ اکر با عادت مهجور كردد : معنی مجازی
آن اختیار كرده میشود .
تفریع : هر كاه شخصی « بخانه فلانی قدم نمیزنم » گفته
سوگند یاد كرد؛ معنی حقیقی این سخن محض قدم زدن بخانه است .
این معنی بدلالت عادت مهجور است . پس سخن درمعنی مجازی
این عهد و سوگند است .
آنوقت معنی این سخن همین است كه « من بخانه فلانی
نمیروم » صاحب سوگند هر گاه بدون کفش و یا جورب
و یا چپلی درون دروازه فلانی رفت ؛ ازسوگند خود حانث
( مخالف ) نمیشود . لیكن هر كاه پشت دیگر کس و یا با بوط و یا بانعلین
بخانه فلانی برود ؛ از سو گند خود حانث میشود .
تفریع : اقرار دین اگر معلق بشرط باشد ؛ باطل شناخته میشود .
لیکن هر گاه بزمان حلول اجل در عرف مردم صالح معلق شود ؛


٦٧

این تعلیق بمعنای مجازی «اقرار وام مؤجل» را داشته صحیح میشود.
مثلاً : شخصی بدیگری گفت که «اگر من بفلان محل میروم
يك هزار افغانی بشما دین دارم» اقرار باین صورت دین را باطل میکند .
اما اگر گفت که «در ابتدای ماه حمل و یا اول نوروز يك هزار افغانی
برای شما در ذمت من است» این سخن معنی اقرار دین مؤجل را
داشته در ان زمان شخص مقر بدادن دین مقربه ملزم است .
بسبب اینکه در کلام فوق معنی حقیقی بدلالت عادت متروك گردیده
آنوقت کلام مذکور بمعنی مجازی که اقرار دین مؤجل است ؛
محمول میشود.

قاعدۀ چهلم :
عادت آنوقت معتبر است که مطرد و یا غالب باشد. این قاعده
وقاعدۀ آینده در مآل متحد بوده کذا این دو قاعده ، قاعدۀ
«عادت محکم است» را تفسیر و تقیید میکند. یعنی عادتی
که برای ثابت کردن يك حكم شرعي تحكيم كرده ميشود؛
باید که مطرد و غالب باشد ؛ نه نادر .


- ٦٨ -
تعریف : عادتی که در هر زمان واقع و جاری باشد ؛ آنعادت را
مطرد و اگر با استثنای جاری باشد ؛ آن عادت را عادت غالب
گویند . علاوه برین برای امتیاز کردن ، عادت را شرطی
دیگر لازم است که آن شرط را سابق مقارن میگویند . یعنی
يك عادت در زمان يك كار مثل بیع و شرا وايجار واستيجار
ونكاح وطلاق الخ وهم پیش از زمان این کار اگر جاری باشد ؛
این عادت سابق ومقارن است . اما هرگاه عادت پس از کار
حاصل شود وتشكيل یابد ؛ دارای اعتبار نیست .
تفریع : در شهریکه آ جاچند رقم طلا رایج است ؛ هرگاه
کسی از تاجری بدون تعیین نوع وجنس طلا يك موتر تیزرفتار
بچهارصد طلا خرید ؛ درمیان طلاها رقمی که نسبت بدیگر رقمها
تداول زیاد دارد - اروج - مبلغ را ازان رقم طلا می پردازد .


- ٦٩ -

قاعدۀ چهل و يكم :
اعتبار بر غالب وشایع است نه بر نادر .
تفريع : اگر صغیری قبل از رشید شدن جوان میشود ؛
تا رسیدن بسن بیست و پنج سالگی وصی آن جوان ؛ مال آن
جوان را باو نمیدهد . لیکن بعد از رسیدن به بیست و پنج سالگی
خواه رشید میشود ؛ خواه غیر رشید ؛ بقول حضرت امام اعظم
(رحمة الله علیه) وصی ؛ مالش را باو میسپارد. بسبب اینکه در غالب
وقایع و شایع امثال رشد ؛ در سن (٢٥) سالگی حیات روی میدهد .
اگرچه ، درین شیوع استثناءت موجود است . اما اعتبار برغالب
شایع است ؛ نه بر نادر . لیکن بقول امامین (صاحبان) بدون
ثبوت رشد ، مال صغیر را باء نمیدهند . خواه آنکس به بیست و
پنج برسد و خواه از بیست و پنج افزون شود .
تفریع دیگر : از زمان ولادت تا نود سال بموت مفقود
قاضی حکم نمیکند . مرگ حقیقی او ثابت شود یا نشود . چونکه در حیات
بشر مرگ در غالب و شایع بعد ازین سال میآید . چنانچه بسا اشخاص
در صد سالگی و یا زیاده بران رسیده اند ؛ مگر بطریق نادر . و اعتبار


- ۷۰ -

بر نادر نیست . بلکه بر غالب و شایع است .
تفریع دیگر : نهایت سن بلوغ ، پانزدهم سال حیات است . بچه که این سال را تمام ( پوره ) میکند ؛ خواه بالغ شود و خواه بالغ نشود ؛ حکماً بالغ شناخته میشود . چه ، درین سال بطور شیوع علامت و اثر بلوغ ظاهر میشود و بطور نادر اگرچه در بعض بچه ها علامت بلوغ نادراً ؛ تا هژده سالگی ظاهر نمیشود . مگر اعتبار بنادر نیست .

قاعدۀ چهل و دوم :

چیزیکه معروف بعرف باشد . مثل مشروط بشرط است . یعنی چیزیکه در میان مردم معروف و جاری است . شرع مبین احمدی (ص) گویا در معاملات مردم آن چیز را شرط کرده و معتبر شناخته .
تفریع : شخصی در کاروانسرای و یا هوتل چند روز گذرانی کرد . اگرچه صاحب کاروانسرای و یا هوتل راجع به اجرت چیزی نگفته است . لیکن شخص مذکور باید که کرایه کاروانسرای و یا هوتل را بدهد . زیرا درین نوع مهمانخانه ها اجرت بعرف مشروط است .

فرع :

آنچه از توابع عمل باشد و با اجیر شرط آن نشده باشد ؛ عرف و عادت شهر در اینجا معتبر است . چنانچه تار و تن ، نظر بعادت در اکثر جایها عائد است


- ۷۱ -

بخیاط . كذا طعام دادن باجیر لازم است برمستاجر : اگر عرف شهر دادن طعام باشد .
مخفی مباد که هرگاه عرف برخلاف يك شی شرط کرده باشد ، آنوقت اعتبار بشرط است . مثلا" : خیاطی که در عرف باجرت بمردم دریشی میدوزد اگر بدون اجرت بدوختن دریشی شخصی ؛ خياط را متعهد ساخته بود ؛ پس از دوختن اجرت طلبیده نمیتواند .

قاعدۀ چهل وسوم :
چیزیکه در میان سوداگران معروف ومشتهر باشد ؛ در میان آنان مثل شرط صریح است . این قاعده در قاعده اول داخل وقاعدۀ اول براین قاعده شامل وجاری است . بناءً عليه فرعهائیکه بزیر آن قاعده است ؛ برای اینقاعده نیز تفریع شده میتوانند .

قاعدۀ چهل و چهارم :
تعين بعرف وعادت ، مانند تعين بنص است . یعنى در يك چیز شرط وتعين باصراحت هر حکم که بیان میکنند ؛ تعین باعرف عادت قوت و حکم آن را دارد . این قاعده بقاعده های (٤٢) و (٤٣) در مآل برابر است .


- ۷۲ -

تفریع :
عرف عقد عاریت مطلقه را تقیید میکند . عاریت مطلقه
عاریتی است که بازمان ، مکان وبانوع ( مقدار ) انتفاع آن مقید
نباشد . هر گاه عاریت بدون شرط بود ؛ مستعیر یعنی عاریت
گیرنده مال عاریتی را بر خواهش خود خواه در روز ، خواه
در شب خواه در کابل و خواه در بدخشان استعمال میکند اگر
عاریت مثل اسپ بود ؛ مستعیر اختیار دارد که بسر اسپ سوار
شود و یا بدوش او بار بیندازد . مگر حریت استخدام و استعمال
عاریت گیرنده باندازهٔ عرف مقید و مخصص است . فرضاً عاریت
يك اسپ است ؛ عاریت گیرنده بسر اسپ سوار شده میتواند
و لیکن در محلیکه نظر بعادت ؛ مسافهٔ آن با اسپ دو ساعت باشد؛
آن محل را در يك ساعت طی کرده نمیتواند .

تفریع :
عاریت گیرنده در يك كوتی عاریتی اقامت کرده ؛ سامان
خودش را در آنجا مانده میتواند ولیکن درمیان آن آهنگری
نمیتواند بکند . چونکه تعیین با عرف مثل تعیین بالنص است .


۷۳

قاعدۀ چهل و پنجم :
هر گاه يك مانع و يك مقتضی با یکدیگر تعارض کنند ؛ تقدیم باید کرد مانع را بر مقتضی . یعنی در يك چیز هم مانع موجود باشد و هم مقتضی و هر دوی اینها بیکدیگر متعارض باشند حکم رجحان بمانع است .

تفريع :
بنابر این قاعده و توضیح فوق مدیون مال خودش را که بطور « رهن » گرو ـ بدست دائن مانده دائن بدیگر کس این مال را فروخته نمی تواند . اگر فروخت بیع در حق مرتهن نافذ نیست و مرتهن رهن را بدست خود محافظت میکند . چون مدیون وام خود را بد این داد رهن بدست تصرف مرتهن گذارده میشود. چونکه مرتهن در رهن یکی « حق حبس رهن » دیگر « حق استیفای دین یا رهن » دارد و راهن مدیون « حق تصرف در رهن » دارد و لیکن حق مرتهن در تصرف راهن ـ که در مثال بیع رهن است ؛ مانع است و حق راهن مقتضی .


- ٧٤ -

تفريع :

موجر ، بدون رضای مستاجر اگر مال ماجور را بدیگر کسی میفروشد عقد بیع در میان موجر و مشتری صحیح و جاری است و لیکن در حق مستاجر نافذ نمیشود . یعنی تاثیر نمی نماید . هر کس در ملك خود بهر صورتیکه میخواهد « کیف ما يشاء » تصرف میکند . لیکن وقتیکه حق دیگر کس بآن ملك تعلق گرفت ؛ مالك از تصرف خودش بطور استقلال منع کرده میشود . مثلا : اگر ملك یکی فوقانی و ملك دیگر تحتانی باشد ؛ صاحب فوقانی را حق قرار و صاحب تحتانی را حق سقف یعنی به پرده داشتن خود از باران و از آفتاب ثابت است . هیچ يك از ایشانرا نمیرسد که کدام چیز مضری را بی رضای دیگر بعمل بیارند و بنای خود را مثلاً ویران کند اگر چه ملکیت صاحب فوقانی و تحتانی هر دو ملکیتی است با استقلال ؛ بنابرین جواز ، تصرف كيف ما يشاء باید که جائز باشد ؛ ليكن تعلق حق ها بملك يكديگر مانع وتصرف كيف ما يشاء مقتضى است . لهذا مانع بر مقتضی تقدم میکند .


٧٥

تفريع :
در احکام شرعیه : قاضی شاهدها را تزکیه میکند . اگر یکی ازین دو مزکی برله شاهد و دیگری برعلیه شاهد سخن زد ؛ قاضی بشهادت آن شاهد حکم نمیکند .
در اصطلاح فقه گفتن مزکی برله وعلیه شاهد را تعدیل وجرح گویند .

قاعدۀ چهل و ششم :
چیزیکه در وجود بچیز دیگر تابع باشد ؛ درحکم نیز باو تابع میباشد .
تفريع :
بنا برین قاعده اگر يك شخص حیوان آبستن را بکسی میفروشد و یا بطور هبه میدهد : چوچه که در شکم این حیوان است ؛ درفروخت و یا هبه تبعاً داخل و بواسطۀ مادرش ملك مشتری و یا موهوب له میشود . و پس از فروش و یا پس از هبه و تسلیم کردن ، صاحب مال نمیتواند چوچه را پس بگیرد .

تفريع :
آنچه درحكم جزو مبیع باشد ؛ یعنی نظر بغرض خریدن آنچیز جدائی را از مبیعه قبول نکند ؛ در بیع بدون ذکر همان چیز داخل میشود . مثلا : درفروش قفل کلید داخل است .


— ٧٦ —

همچنان اگر گاو ماده شیرده را برای شیر خریده بود ؛ گوسالۀ شیرخوارۀ آن در مبیع بدون ذکر داخل میشود .
تفریع :
همچنان چیزهائیکه توابع متصله و مستقره مبیع ؛ هستند ؛ بدون ذکر آنان در مبیع داخل میشوند . مثلا : اگر سرائی را کسی فروخت ؛ بدون ذکر داخل میشود ؛ در فروش قفلهای میخ کرده شده در سرای والماریهای مستقره . كذا باغيكه در داخل حدود سرائی باشد و راه های واصله براه عام . همچنین در فروختن عرصۀ درختانیکه بطور استقرار نهال شده باشد ؛ در بیع عرصه داخل میباشد .
فرع : زیاده که متولد شود از مرهون ؛ مرهون میشود ؛ با اصل . مثلاً : اگر گاو ماده مرهون حامل بيك چوچۀ گاو باشد . این چوچه با گاو مرهون میشود .
فرع :
منافع وديعه بصاحب وديعه عائد میشود . مثلاً : شیر و موی چوچۀ حیوان ودیعه مال صاحب حیوان است .


۷۷

قاعده چهل و هفتم :
بچیز تابع حکم علیحده داده نمیشود . این قاعده از قاعده عربیه ( التابع تابع ) مترجم است .
تفریع :
در شکم مادر چوچه یک حیوان بدون فروش مادرش فروخته نمیشود . کذا چوچه که در شکم حیوان است باستثنای مادرش هبه نمیشود .
تفریع :
چیزیکه در بیع بطور تبعیت داخل است ؛ از ثمن حصه ندارد . مثلا : ریسمان اسپ پیش از گرفتن اسپ از طرف مشتری گم شود ؛ مشتری از ثمن بمقابله ریسمان کم کرده نمیتواند . زیرا تابع حکم علیحده ندارد .
این قاعد چند استثنا دارد که بروجه ذیل بیان میکنم .
استثنای نخستین :
وام ، بی اجل ـ یعنی بی مدت یا با اجل ـ یعنی بمدت میباشد .


- ۷۸ -

اگر دین با مدت باشد ؛ آن دین را « دین مؤجل » میگویند .
اجل (مدت) بدین تابع است ولیکن بطور استثنا بدون اسقاط
دین اسقاط اجل ممکن است .

استثنای دوی مین .

حمل انسان در وجود تابع بمادر است ولیکن وصیت برله ئی حمل ،
صحیح است . مثلاً : « کسی اگر پس از مرگ من ثلث مال مرا
برای بچۀ که در شکم فلان زن است » گفته وصیت کرده پس
از وصیت مصراً على ايصا به مرد ؛ ثلث مال آن کس را اگر بچه
در زمان وصیت در شکم مادر موجود باشد ؛ مال وصیتی را همان بچه
میگیرد. در صورتیکه ثبوت ( موجودیت ( بچه در زمان وصیت بتولد
بچه پیش از ششماه وصیت معلوم شود .

استثنای سومین .

اقرار دین بحمل است .
اگر کسی بشرط صالح برای بچۀ که در شکم مادرش بود ؛
اقرار دین کرد؛ اقرارش صحیح بوده بچه ، آن دین را از اقرار ، کننده


- ۷۹ -

گرفته میتواند .
سبب صالح سببی است که برای تشکل و وجوب دین صالح باشد.
مثلاً : اقرار دین برای پدر بچه . اگر سبب صالح نباشد ؛ اقرار
معتبر شناخته نمیشود . مثل اینکه « من از بچه قرض گرفته بودم »
بگوید .
قاعدۀ چهل و هشتم :
کسیکه مالك بيك چيز شود ؛ بضروریات آن چیز هم تملك
میکند .
تفر يع :
شخصيكه مالك بيك قطعه ارض باشد ؛ شخص موصوف بر بالای این
قطعه ارض تافوق ثریا و بزیر آن تا تحت الثری مالک شناخته میشود .
بناء علی هذا صاحب ارض درین جا چاه کنده میتواند . چنانچه
حق دارد که بالای آن عمارت عالی بسازد .
تفر یع دیگر :
شخصيكه يك قفل بخرد بدون شرط بكلیدش نیز مالك میشود.


- ٨٠ -

تفریع دیگر :
شخصیکه خانه را خریده مالك شد ؛ بضروریات آن خانه مثل
آشپز خانه و تحویلخانه و مكان آن مالك میشود . همچنان براه
عبور و مرور آن خانه تملك ميكند .

قاعده چهل و نهم :
با سقوط اصل، فرع نیز ساقط میشود .
تفريع :
برائت اصيل مستوجب برائت کفیل میباشد . مثلاً : اگر
کسی ذمت مدیون خود را از دین بری ساخت ؛ درین صورت
کفیل مدیون هم از وام بری میشود و صاحب وام دین خود را
از اصیل و از کفیل طلب کرده نمی تواند . چونکه صاحب دین
از اصیل ابرا كرد و اصيل بسبب ابرا بری شد ؛ کفیل نیز
از سبب برائت اصیل بری می شود . لیکن عکس این قاعده
صحیح نیست .
بناءً علیه : برائت كفيل مستوجب برائت اصیل نیست .


— ۸۱ —
مثلا : وام دهنده اگر کفیل را بری از وام بسازد ؛ کفیل باستثنای اصیل از دین بری میشود . وام دهنده وامش را از اصیل طلبیده می گیرد .
قاعدۀ پنجاهم :
ساقط پس نمی آید .
این قاعده از قاعدهٔ عربیه « الساقط لا يعود » مترجم است . یعنی اگر کسی حق خود را سقوط داده ساقط کرد ؛ دگر این حق قابل سقوط بوده پس نمی آید یعنی حق رفته بود . درهر زمان رفته است .
تفریع :
قاعدۀ بيع ، تسلیم مبیع بمشتری از طرف بایع و تسلیم مبیع از طرف مشتری است . مشتری باید که ثمن مال فروشی را در بيع بی اجل ؛ قبلاً ببایع بدهد . پس بایع مبیع را بدست مشتری تسلیم بنماید . تامشتری ثمن را ندهد ؛ بایع مبیع را در نزد خود محافظت میکند . و محافظۀ مال مبیع بخاطر گرفتن ثمن باسم « حق حبس » یاد میشود . اگر بایع خوش برضاء پیش از گرفتن ثمن مبیع را


- ۸۲ -

بمشتری بدهد؛ حق حبس او ساقط میشود ومبیع را از دست
مشتری برای حفاظت پس گرفته نمیتواند .
تفریع دیگر :
وصیت در ثلث مال موصی معتبر است . معتبریت وصیت زیاده
از ثلث محتاج اذن ورثه موصی است . اگر ورثه بوصیت زیاده از ثلث مال
اجازه داد ؛ این وصیت صحیح و جاری میشود و اگر نداد ؛ وصیت در زیاده
باطل است . اگر ورثه وصیت زیاده از ثلث را اجازه داد ، حقش ساقط
گردیده از ان بعد نکول ورجوع کرده نمی تواند .
تفریع :
وام داده اگر از وام خود وام گیرنده را بری میسازد ؛ وام ساقط و وام
گیرنده از وام خلاص میشود .
تفریع :
هر گاه شخصی از صاحب زمینی که در آن زمین حق مرور دارد ؛ اذن گرفته
روی آن بنائی ساخت ؛ حق صاحب مرور ساقط میشود و پس نمیآید .
تفریع :
صلحی که حکم مبادله ومعاوضه داشته باشد ؛ قبول فسخ میکند . یعنی
صلح کننده گان چنین صلح را فسخ کرده میتوانند . لیکن اگر صلح بمعنی
اسقاط کردن حقوق باشد ؛ این چنین صلح فسخ را قبول نمیکند . مثال


- ۸۳ -

صلحی که حکم مبادله دارد .
يك شخص را شخص دیگر یکجائی ( عرصۀ ) را دعوی کرد و شخص دیگر
که درین حادثه مدعی علیه است ؛ دعوی مدعی را اقرار و مدعی ببدل
دوهزار روپیه از دعوایش ابرا کرد ؛ این صلح مساوی به ( بیع ) است ؛
اگر هر دو طرف راضی باشند ؛ این صلح را فسخ کرده میتوانند .
مثال صلحیکه حکم اسقاط دارد :
شخصی برعلیه شخصی دو هزار روپیه افغانی دعوی کرده در مقابل
یکھزار و پنجصد افغانی از دعوی خود مصالحه نمود ؛ این صلح بمعنی اسقاط
پنجصد افغانی است . بنا برین این صلح برضای مدعی و مدعی علیه فسخ را
قبول نمیکند .

قاعدۀ پنجاه و یکم :

بطلان يك شي لازم دارد ؛ بطلان چیزیرا که در ضمن آن است .
تفریع : شخصی بشخصی دیگر گفت که « نفس خود را در مقابل
یکهزار روپیه فروختم . پس بکش مرا که اجازت است برای تو . » هرگاه
شخص دیگر شخص مقن را کشت قصاص می بیند ، چونکه فروختن نفس
باطلست . كذا باطل است ؛ اجاز تيكه در ضمن آن است .
تفریع :
مدعی ومدعی علیه متخاصم از دعوی خود مصالحه نمودند . بنا برین مصالحه


٨٤

ذمت یکی ازین متخاصمها بری میشود . هرگاه صلح باطل شد ؛ در ضمن
صلح ابرا نیز باطل شناخته میشود . درین حال مدعی بدعوی خود
دوام میکند .
این قاعده دو استثنا دارد :
یکی : شخصی شفیع بوده با مشتری عقار برای اسقاط شفعهٔ خود صلح
بکند ؛ صلح باطل گردد لیکن شفعه ساقط میشود .
دیگری : اگر شفیع حق شفعهٔ خود را بمقابل نقد میفروشد ؛ بیع باطل
است ولیکن شفعه ساقط .
قاعدهٔ پنجاه و دوم :
اگر ایفای اصل ممکن نبود ؛ بدل آن ایفا کرده می شود .
یعنی اول باول باید بایفای اصل پرداخت . چون ایفای اصل
ممکن نباشد ؛ آنوقت بدل آنرا ایفا بایستی نمود .
تفریع :
در مسئلهٔ غصب مال مغصوب را عیناً به مغصوب منه دادن
اصلست . بنابرین اگر مغصوب موجود باشد ؛ بایدکه غاصب
بصاحبش بطور «ادا» پس بدهد . این ادا از طرف علما باسم


ـ ۸۵ ـ

(ادای محض کامل) نامیده شده . اگر مال مغصوب گم شده
یا هلاك شده ادای اصل بصاحبش غیر ممكن گردیده؛ درین حال
غاصب بدل مغصوب را بصاحبش ادا میكند . اگر مثلی بود ؛
ادای مثل وگر قیمی بود؛ ادای قیمت حتمی است .
دانشمندان علم اصول فقه برای ادای مثل «قضای محض كامل
بمثل معقول» و برای ادای قیمت «قضای محض قاصر بمثل
معقول» نام میدهند . باین سبب كه در ادای مثلی بدل مغصوب
در صورت و در معنی مثل مغصوب است . لیكن در ادای قیمت
بدلیت تنها در معنی موجود است نه در صورت .

تفریع در معاملات :
در احكام شرعیه حساب ماهها برویت ماه است كه فقها
برای افاده كردن این مفهوم میگویند : «در ماهها اهله اعتبار دارد.»
شخصی مكانی را برای يك ماه و در ابتدای ماه بكرایه گرفته باشد؛
اگر چه ماه سی روز نباشد ؛ اجاره تا باختتام ماه دیگر دوام
میکند . و تمام كرايه سی روزه لازم است . وليكن اگر بعد از
مرور چند روز از ابتدای ماه يك جای را يك ماهه بكرا گرفته


٨٦

بود درینجا ادای اصل از بسکه امکان ندارد ؛ ماه را سی روز حساب کرده مدت کرایه سی روز اعتبار کرده میشود .
تفریع در عبادات :
هرگاه آسمان ابر بوده دیدن ماه نو ممکن نشود ؛ بعد از تمام سی روز از ماه شعبان قاضی بگرفتن روزه حکم میکند .

قاعدهٔ پنجاه و سوم :
چیزی که بالذات جائز نباشد ؛ بالتبع جواز داده می شود .
تفریع :
هرگاه مشتری برای قبض مبیع بایع را وکیل قرار دهد ؛ جائز نیست . با اینهمه بنابر وکالت مشتری اگر بایع بنام مشتری مبیع را قبض میکند ؛ این قبض بایع مثل قبض مشتری نیست بناءً علی هذا اگر مبیع در دست بایع تلف شود ؛ خساره و ضرر مبیع عائد بمشتری نیست . بلکه عائد است ببایع . لیکن مشتری هرگاه بایع را «گندمی که از شما خریده ام تول بکنید و درین جوال بیندازید» گفت و جوال را ببایع داد ؛ بایع بنابر سخن مشتری


- ۸۷ -
پس از تول کردن گندم و انداختن آن بدرون جوال قبض مشتری بطور ضمنی و تبعی حاصل شده مشتری قابض مبیع شناخته میشود . هرگاه پس از انداختن گندم در جوال گندم تلف شود ؛ خساره و ضرر تلف ، راجع ببایع نیست بلکه بمشتری است .
تفریع دیگر :
در شرع بمقابل حقوق مجرده اخذ عوض جائز نیست . حقوق مجرده حقهاییست که تعلق باشیای مادی ندارد . چنانچه بدون ملکیت زمین ، راه حق مرور و بدون ملکیت مجری ، حق مسیل الخ . همچنین پیش از احراز ، جمع کردن ، فروش آب روان در نلها وقنوات جائز شناخته نشده است ولیکن با تبعیت ارض حق مرور و با تبعیت قنوات ، بیع آب جاری جائز است .
تفریع :
چوچه که در شکم مادرش باشد ؛ علیحده رهن نمیشود ولیکن اگر يك حیوان آبستن را صاحبش رهن بکند ؛ چوچه نیز در شکم برهن می آید . برینوجه پس از جدا شدن آن از مادر راهن چوچه را گرفته نمی تواند .


- ۸۸ -

قاعدهٔ پنجاه و چهارم :
چیزیکه در ابتداء جائز نباشد : در بقا جواز داده می شود .
تعریف : حصهٔ شایعه : حصهٔ ایست که درمیان مال مشترك هر جزو آن شایع است .
تفر یع :
هبه کردن حصهٔ شایعه صحیح نیست . لیکن پس از هبه كردن کل مال اگر بيك حصهٔ شایعهٔ آن شخصی دعوی « استحقاق» حصهٔ شایعه کرد و پس از اثبات با حکم قاضی حصهٔ شایعه را ضبط میکند وهبهٔ باطل نمی شود وحصهٔ باقیه در ملكيت موهوب له میماند .

قاعدهٔ پنجاه و پنجم :
بقا آسان ترست از ابتداء یعنی: بقای يك چيز در حصول آن نسبت بابتداء آسان است . بتعبیر دیگر محافظت هر چیز از ساختن آنها آسان است . این قاعده دلیل قاعدهٔ فوق است .
تفریع : حصهٔ شایعه خواه از منقول و خواه از غیر منقول


- ۸۹ -

اگر قابل تقسیم باشد ؛ هبهٔ آن حصه پیش از تقسیم کردن
جائز نیست . زیرا که هبه بقبض کامل تمام میشود
و در حصهٔ شایعه قبض كامل بضم حصه های دیگر
حاصل است . اما بشی که حصه های دیگر آن موهوب
نیستند ؛ در « مشاع » قبض کامل کرده نمیشود . مگر کسیکه باغچهٔ
خود را کاملاً بشخص دیگر بطور هبه داد ؛ پس از دادن ، شخص
سوم در باغچه ادعای ملکیت به نیم حصهٔ شایعه کرد ومطابق
بادعای آن ؛ قاضی حکم نمود ؛ هبه باطل نمیشود و نیم حصهٔ دیگر
در دست موهب له بطور هبه میماند .
تفریع : واهب پس از هبه کردن و دادن موهوب بموهوب له
اگر در نصف موهوب از هبهٔ خودش پشیمان شده از نصف آن رجوع
بکند ؛ نصف دیگر در دست موهوب له میماند . چنانچه درین دو
صورت هبه مشاعست . لیکن شیوع در ابتدای عقد هبه موجود
نیست . بلکه شیوع پس از هبه و تسلیم کردن بموهوب له واقع
شده است . درینصورت شیوع را اصلی نمیگویند بل « طاری »
مینامند . بناءً علی قاعدهٔ فوق « بقا آسانتر از ابتداء بود » یعنی


- ٩٠ -

شیوع طاری عقد هبه را ابطال نمیکند .

قاعدۀ پنجاه و ششم :
تبرع تنها بعد از قبض تبرع است یعنی تبرع بعد از تسلیم شدن
تبرع است وبس . پس مالکیت بيك چیزی عوض پیش از قبض
اعتبار ندارد . یعنی پس از قبض وتسلیم شدن معتبر شناخته
میشود .

تفريع :
شخصی بشخصی دیگر چیزی هبه یاهدیه ویاصدقه بکند ؛
پیش از قبض این عقدها تمام نمیشود. یعنی موهوب له بمال موهوب
ومهدى اليه بهديه و متصدق عليه بصدقه مالك نمی گردند تا که تسلیم
نشوند . برای آنکه تملیکها دو جنبه دارد . یکی تمليك عين ،
دیگری تمليك ید است . اول این است که مالك يك چیز ملکیت
چیز خود را بدیگری تمليك میکند . مگر در زمان تمليك و پس
از تمليك آن چیز در دست تمليك کننده است ؛ آنوقت میگوئیم
که « تمليك عين واقع است نه تمليك ید » هر گاه آن چیز را


- ٩١ -

بدیگری داد و آن شخص نیز قبض کرد ؛ درین صورت ملك عين
وملك يد هر دو در دست موهوب له میباشد .
هرگاه متبرع را بدادن يك چيز بطور تبرع مجبور بسازيم ؛
این حكم مجبوری برعليه او يك الزام بوده بدون تعهد واقع
میشود . هيچكس بی تعهد ملزم شناخته نشده . زيرا در وقت
هبه و .. الخ آنشخص ملکیت موهوب را اگر چه داده است ؛
مگر فك دست از موهوب را تعهد ننموده است .
بنا بر ایضاحات فوق هبه کننده پیش از دادن موهوب بهبه
گیرنده بدون حكم قاضی ورضاء هبه گیرنده از هبه خود دست
کشیده میتواند .
تفريع از مسلة وقف :
عائد وقفيکه سالانه است ازین وقف کسی بمقابل يك خدمت
وظیفه ـ يعنی تنخواه ـ میگرفت . مگر پیش از رسیدن عائد
وگرفتن وظيفه ، شخص وظیفه خوار مرد ، وارثانش حصه
كه تا زمان مرگ اوست ؛ حق گرفتن دارند . چونکه
این وظیفه تبرع نيست . بلکه اجرت خدمت است
اما اگر كسى كه وظيفه بدون خدمت مثل وظیفه اولادی ازان


- ۹۲ -

وقف میگرفت چه پیش از ادراك محصول مرد . ورثه اش
چیزی گرفته نمی توانند . باین لحاظ که وظیفهٔ او بمقابل خدمت
نبوده بلکه تبرع وصله بوده است و تبرعات بقبض تمام میشود و بس .
استثناء وتنبیه :
اگرچه وصیت نيز يك نوع تبرع است ؛ لیکن قبض دران
لابدی نیست . پس از مرگ موصی بقبول وصیت از طرف موصی له
ملکیت موصی به موصی له میگذرد .
قاعدهٔ پنجاه و هفتم :
تصرف بررعیت ( تبعه ) بنابر مصلحت است . یعنی دولت
برهمه تبعه در کارهائی که متعلق برای عامه است « ولایت
ونظارت عامه » دارد و بنابراین ولایت تصرف میکند . اما مقصد
ازین تصرف مصلحت است .
تفریع : شخصی بی وارث اگر از طرف دیگری بقتل عمد رسید ؛
ولایت او عائد بپادشاه است . اگر پادشاه بملاحظهٔ مصلحت قصاص میفرماید
ویا بگرفتن دیت شرعی از قاتل اراده بکند ؛ هر کدام ازین حکم پادشاهی


۹۳

جاری و صحیح میشود .

تفريع :

اگر راهی تنگ باشد ؛ باراده پادشاهی ملك يك شخص را پس از دادن
قیمت ملك ـ گرفته براه علاوه کرده شود صحیح است . مگر بدون دادن
قیمت گرفتن ملك از دست مالك آن جائز نیست .
كذا تصرفات قاضی و متولی و وصی در تركات ، مال وقف و يتيم منوط
بمصلحت است . درین باب تفریعها بسیار است . مگر برای این تفریعها
این کتابچه گنجایش ندارد .

قاعدۀ پنجاه و هشتم :

ولایت خاصه از ولایت عامه قوی تر است .
تعریف ولایت : خواه برضا خواه بی رضا نافذ کردن تصرف بردیگری
است كه بدو قسم منقسم است . یکی ولایت عامه دیگری ولایت خاصه .
ولايت متولى وقف و ولايت ولی و وصی از قسم خاص و ولايت قاضی از
قسم عام است . دو ولایت تعارض کنند ؛ حکم ولایت خاصه راست . مثلاً :
در احکام شرعیه : حق اداره و تصرف در مالهای صغیر اشخاص ذیل راست :
اولاً پدر . ثانياً اگر پدر ترك حیات کرده باشد ؛ آنوقت وصی مختار پدر
یعنی کسیکه پدر در حیات خود آنشخص را بوصایت انتخاب کرده است .
ثالثاً اگر وصى مختار مرده بود ؛ وصی كه از طرف وصی مختار در حیات خود


- ٩٤ -

منتخب شده باشد . رابعاً جد صحیح یعنی پدر پدر و یا پدر پدر پدر .
خامساً وصی که از طرف جد منتخب شده باشد . سادساً وصی وصی جد
صحیح ؛ سابعاً قاضی و یا وصی که از طرف قاضی منصوب شده است .
در نکاح درجه ولایت : عصبه بنفسه ، ٢ مادر ، ٣ همشیره از پدر
و مادر یعنی همشیره اعیانی ٤ همشیره از پدر یعنی همشیره علاتی .
٥ همشیره از مادر یعنی همشیره اخیافی . ششم ذوی الارحام . هفتم
مولی الموالات راست . هرگاه یکی از این هفت درجه موجود نباشد ؛
ولایت نکاح بعهده حاکم ( قاضی ) میباشد .
بنابر ایضاح فوق : خواه در مال خواه در نکاح ولایت خاصه
قوی تر است ؛ از ولایت عامه . اگر صغیری وصی داشته باشد ؛
تصرف قاضی در مال صغیر نافذ و صحیح نیست . کذا در نکاح
و مال وقف حکم همین است .
اینقدر دارد که هرگاه خیانت اولیا و اوصیا و متولیان ثابت شود ؛
آنوقت قاضی آنانرا از ولایت ، وصایت و یا تولیت عزل و بعوض
آنها شخص با صلاح را نصب کرده میتواند .


٩٥

قاعدۀ پنجاه و نهم :

اعمال کلام از اهمالش بهتر است . یعنی اگر سخن شخصی را
بمعنی حقیقی و مجازی حمل کردن ممکن باشد ؛ باید که آن سخن را
اهمال نکنیم . اما اگر ازيك سخن نه معنی حقیقی فهمید شود
ونه معنی مجازی ؛ اهمال آن سخن ضروری است . یعنی آنوقت
بیجا و بی معنی شمرده میشود .

تفریع :

واقفی که حاصلات وغله وقف را باولاد خود شرط بکند ؛
هرگاه پسر ودختر او موجود باشد ؛ غله را بآنها داده میشود .
چونکه در ینجا حمل این سخن بمعنی حقیقی قابل است . اولاد
اولاد ـ و پسر پسر از غله چیزی گرفته نمیتوانند . واگر اولاد
واقف موجود نبوده اولاد اولاد موجود باشند ؛ آنوقت اولاد
اولاد گرفته میتوانند . چه ، کلام واقف در ینصورت بمعنی
حقیقی ممکن نیست . بل بمعنی مجازی حمل کرده غله وقف باولاد
اولاد داده میشود . چه ، اعمال کلام بهتر است از اهمال آن .


[BLANK PAGE]


- ٩٦ -

قاعدۀ شصتم :
هر گاه عمل بمعنی حقیقی متعذر شود ؛ بطرف مجاز رفته میشود . مطابق ایضاحات قاعدۀ (٣٩) یکی از قرینه هائیکه از قصد معنی حقیقی منع میکند ؛ « تعذر » است . چون معنی حقیقی بدون مشقت و زحمت بدست نیاید ؛ آنوقت این کیفیت را « تعذر » گویند .
تفریع : شخصی بطور سوگند گفت که « از این درخت من نمیخورم » اگر این درخت عیناً خورده میشود مثل نی شکر آنوقت معنی حقیقی سخن ممکن و بخوردن نی شکر شخص مذکور حانث میگردد . و اگر این درخت عیناً ماکول نیست لیکن میوۀ قابل اکل دارد ؛ مقصد سوگند خورنده میوه است ؛ بخوردن میوه حانث میشود نه بخوردن ذات درخت . هر گاه درخت مثل سرو و بید نه میوه دار است ؛ و نه خودش قابل اکل است ؛ سوگند شخص مذکور ببدل وقیمت درخت مصروف میگردد .


۹۷

تفريع :
شخصيكه وارث ندارد ؛ اگر براى يك شخص كه نسبت او معروف از ديگر باشد و يا درسن كلانتر است ازان شخص ؛ گفت كه « فرزند من است » اعمال معنى حقيقى اين كلام قابل نيست . بنابرين مراد مقر درمعنى مجازى وصيت ميشود و بحكم وصيت شخص فرزند خطاب شده از تركه اقرار كننده حصه وصيت ميگيرد.

تفريع : كيفيت مهجوريت و ممنوعيت شرعيه نيز يكى از قرينه هائى است كه اراده معنى حقيقى را منع ميكند .
شخصى بديگرى گفت كه « شما را برعليه فلان شخص براى خصومت توكيل كردم » معنى حقيقى خصومت ، نزاع و دشمنى است ؛ بسبب ممنوعيت دشمنى در شرع شريف معنى اين سخن حمل ميشود ؛ باينكه در حضور قاضى مرافعه بكند ؛ ومحاكمه بشود با فلان .

قاعدۀ شصت و يكم :
وقتيكه اعمال كلام ممكن نباشد ؛ مهمل گذاشته ميشود . يعنى اگر عمل كردن كلامى بمعنى حقيقى و يا مجازى ممكن نشود ؛ در ينصورت آن كلام مهمل و متروك گذاشته ميشود .


۹۸ -
تفریع :
شخصی زن خود را با وجود اینکه نسب آن زن از دیگر شخص ثابت و یا در سال از مرد زیاد است گفتکه «این زن دختر من است» این کلام مهمل است . چه ، زنیکه نسبش ثابت باشد : باین کلام اثبات نسب زن از مرد متعذر است و این کلام در ثبوت حرمت غیر کافی بوده باین علت و سبب در میانه طلاق واقع نمیشود .

قاعدۀ شصت و دوم :
ذکر نمودن بعضی از يك چیز که متجزی نیست ؛ مانند ذکر نمودن کل آن چیز است . یعنی چیزیکه در شرع شریف تجزی - جزء و جزء قسم قسم شدن را قبول نمیکند ؛ ذکر جزء آن معنی ذکر کل دارد .

تفریع :
شخصی بقتل موجب قصاص مرد ، مقتول یکنفر وارث داشت . اگر وارث مقتول مثلاً دست قاتل را از قصاص عفو کند ؛ قصاص ؛ بالکل ساقط میشود. زیرا قصاص چیزی است که تجزی را قبول نمیکند . چه ، ازالۀ حیات در يك جزء و ابقای آن در جزء دیگر ممکن نیست .
اگر وارثهای مقتول زیاده بر یکنفر بوده یکی قاتل را از قصاص عفو بکند ؛ قصاص ساقط میشود . باین لحاظ كه يك جزء شایع قاتل از قصاص مستثنی است . اما حق ورثۀ دیگر بدیت شرعی تحول مییابد .


- ۹۹ -

شفعه قابل تجزی نیست . بنابراین شفیع را نمیرسد که مقداری از
عقار مشفوع را بگیرد باقی آنرا بگذارد . هر گاه شفیع ازيك
مقدار مشفوع بگذرد ؛ كل حق شفعه وی ساقط میشود .
تفريع :
در طلاق نيز حكم فوق جاری است . مثلاً : اگر شخصی
بزن خود گفت که « شمارا بنصف طلاق مطلقه کردم » زن بيك
طلاق مطلقه میشود . چونکه طلاق قابل تجزی نیست .
اینقدر دارد که هر چیزیکه قبول تجزی میکند ؛ ذکر جزء
او معتبر است . مثلاً : شخصی بشخصی دیگر گفت که « نیمه
خانه خودرا بشما فروختم » ودیگری قبول كرد . نيمه خانه
بفروش میرسد ؛ نه تمام او .

قاعدة شصت و سوم :
مطلق بر اطلاق خود جاری است ؛ در صورتیکه دلیل تقیید
بطور نص و يا بطور دلالت موجود نباشد .


– ١٠٠ –

تعریف مطلق و مقید :

مطلق لفظی است که بر مسمای آن قیدی زائد نباشد و ازین لفظ ماهیت مقید بوحدت شایعه مقصود بوده مقید بر خلاف آن است . یعنی در مقید مسمی مقصود است ؛ مگر با قید زائد . یعنی مطلق از قیودات صفت استثنا الخ علیحده است . مقید بیکی ازین قیودات مخصص است . مثلا : شخصی دیگری را گفت که «برای من يك اسپ خریداری بکن پول اسپ را بتومیدهم» این توکیل برای خریدن اسپ مطلق است و اگر آن شخص «يك اسپ وزیری سیاه بخر» گفت . این توکیل بخلاف توکیل سابق «باقید وزیری سیاه» مقید ومخصص میشود.
( در مطلق قاعده واصل جریان و عمل آن لفظ بر وفق اطلاق و در مقید جریان با مطابقت تقیید است . ) مطلق باطلاق جاری میشود . اگر بانص و یا با دلالت دلیل تقیید موجود نباشد . و اگر نصاً یعنی با صراحت سخن دلیل تقیید موجود بود ؛ عمل باطلاق نیست . بلکه با صراحت نص جاری است .


- ۱۰۱ -

تفریع برای تقیید بالنص :

اگر کسی برای دوختن يك دریشی با دست خود خیاط مقاوله میکند ؛ خیاط باید که آن دریشی را خودش بدوزد برای دوختن بشاگرد خود داده نمی تواند .

تفریع برای تقیید با عادت و عرف :

اگر عاریت مطلق باشد ؛ عاریت گیرنده مال عاریتی را هر طور که میخواهد استعمال کرده میتواند . اگرچه عاریت مطلق باشد ، با عرف و عادت مقید و مخصص است .

توکیل بخرید چیزیکه مخصوص است بيك موسم پس از مرور این موسم وکیل آنچیز را بحساب موکل خریده نمیتواند . اگر شخصی بدیگری در ابتدای تابستان گفت که « برای من يك مرتبان شیر یخ بخرید » وکیل باید که در تابستان آن قطی را بخرد . پس از گذشتن تابستان و آمدن وقت برف و یخ ؛ آن مرتبان شیر یخ را خریده نمیتواند .


- ۱۰۲ -

قاعدۀ شصت و چهارم :
وصف در حاضر لغو و در غائب معتبر است .
تعریفات : « وصف » عطف کردن صفت است : بيك چيز یعنی بیان کردن صفتها و علامتهای آن چیز است .
صفت : حالی است قائم بذات شی . لغو : کلامی است ؛ باطل و بی معنی . بتعبیر دیگر گفتن و نگفتن آن مساوی است .
تفريع :
شخصی بشخص دیگر اسپ سفیدیکه در مجلس حاضر است ؛ قصد فروش آنرا کرده اشارت بآن نموده گفت که « من این اسپ سیاه را بشما میفروشم » هر گاه مشتری سخن بایع را قبول كرد ؛ بيع معتبر و وصف سياه لغو شمرده می شود . بسبب این که وصف در حاضر لغو است . اما اگر اسپ سفید در زمان فروش میان بایع و مشتری حاضر نبود و بایع در وصف اسپ ذكر سیاه کرد ؛ بسبب اعتبار وصف در غائب بيع بطور لازم منعقد نمی شود .
.......


- ١٠٣ -

قاعدهٔ شصت و پنجم:
سوال در جواب معاد است .

این ماده از قاعدهٔ علمای اصول که « السؤال معاد فی الجواب »
است گرفته ترجمه شده است . یعنی اگر سوال از طرف جواب
دهنده بتصدیق اقتران یابد گویا جواب دهنده سوال را در جواب
خود تکرار کرده بحساب میرود .
تفریع :
کسی در حضور قاضی برعلیه دیگری دعوی میکند که
«چهار هزار روپیه دارم» و حاکم از مدعی علیه می‌پرسد که «شما
چه میگوئید» مدعی از شما چهار هزار روپیه طلب داردیانه؟ هرگاه
مدعی علیه بر سوال حاکم «بلی» یا که «بلی او دارد» گفت
چهار هزار روپیه را اقرار کرد . زیرا سوال در جواب معاد است .
اما اگر جواب دهنده سوال را تصدیق نکرد ؛ درین صورت
سوال در جواب رد معاد نیست .


- ١٠٤ -

قاعدة شصت وششم :
ساکت را سخنی اسناد نمیشود لیکن در معرض حاجت خاموشی
بیان است . یعنی اگر کسی سخن نکند ؛ برای آنکس نمیتوانیم بگوئیم
که او فلان سخن گفت . مگر آن شخص در مقام وجای سخن بخود
خاموش ماند ؛ سکوتش بمنزله اقرار و بیان شناخته میشود .
این قاعده مرکب از دو فقره و دو قاعده است : تفسیر یکی از آن
تابه کلمه لیکن بوده عائد بقاعده اول است . و بعد از لیکن تا بآخر
تفسیر دیگر - است که عائد بقاعده دوم است .
قاعدة دوم مقید قاعدة اول است . خلص کلام از دو قاعده
خارج از معرض حاجت بشخص خاموش سخنی اسناد نمیشود . »

تفریعات راجع بقاعدة اول :
خاموشی معیر ـ عاریت دهنده ـ را در مقام عاریت قبول
اعاره شناخته نمیشود . بنابرین قاعده كسی از ديگری يك مال
عاریتی میطلبد ؛ درین اثنا با وجود اینکه صاحب مال هیچ سخن
نگوید ؛ هر گاه طالب عاریت مال عاریت را گرفت غاصب


- ١٠٥ -

شمرده می‌شود .
تفریع دیگر :
اگر کسی مال دیگری را بحضور صاحب مال فروخت و صاحب مال هیچ نگفت ؛ سکوت صاحب مال معنای توکیل بفروش ندارد . پس صاحب مال بیع را فسخ کرده می‌تواند .
کذا تفریع آخر :
اگر قاضی صبی را که وصی ندارد ؛ در بازار مشغول خرید و فروخت دیده سکوت کرد ؛ سکوت قاضی معنی « اذن تجارت بصبی » ندارد .
تفریع راجع بقاعدۀ دوم :
در انعقاد بطور پیشکی ، بایع تا زمان ادای بدل مبیع از طرف مشتری حق حبس دارد . هرگاه بایع پیش از گرفتن ثمن دید که مشتری مال را گرفت و هیچ سخن نگفت ؛ این خاموشی را رخصت و اجازه بگرفتن مبیع شناخته حق حبس او را باید ساقط شمرد . در ینصورت بایع حق ندارد که مبیع را از دست مشتری مسترد بکند . زیرا سکوت در معرض حاجت بیان است .
تفریع دیگر :
اگر کسی مال خود را بنزد دکان داری ماند ؛ دکاندار ماندن مال را در نزد خود دیده هیچ نگفت ؛ این سکوت سبب عقد ودیعه و امانت میان او و صاحب مال میشود .


- ١٠٦ -

تفريع :
هرگاه هبه یا هدیه و یا صدقه کنندۀ دید که هبه یا صدقه یا هدیه را
شخص موهوب له یا مهدی له و یا متصدق علیه گرفت ؛ درین
اثنا، معطی سخن نگفته خاموش ماند ؛ سکوت معطی هبه ... الخ
بقبض هبه الخ اجازت شناخته میشود .
فرع : وقتیکه ولی ؛ صغیر ممیز را دید که در بازار خرید
و فروش میکند و منعش نکرد . بلکه خاموش شد . وصی
این خاموش ولی را برای صبی « دلالت بماذون التجارگی » شناخته
میتواند . این مسئله با مسئله « دیدن قاضی صبی را در تجارت » در حکم
مخالف است ـ بسبب اینکه قاضی حق ولایت عامه و وصی ولایت
خاصه دارد . ولایت خاصه از ولایت عامه قوی است .
فرع : در دعاوی متعلق بمعاملات کسی که بسوگند خوردن
از طرف قاضی مکلف است ؛ اگر بی عذر سکوت بکند ؛ این
سکوت بطور دلالت نکول از سوگند خوردن است وقاضی
بنکول او حکم میکند .


- ۱۰۷ -

قاعدۀ شصت و هفتم :

دليل يك چیز در امور باطنی ، عوض آنچیز قائم می شود .
یعنی کارهائی که بحقیقت او رسیدن مشکل و سخت باشد ؛ بدلیل
ظاهری آن حکم کرده می شود .

تفریع :

يك مشتری پس از عقد بیع در مبيع يك عيب قديم ديد ؛
حق دارد که یا مبیع را بقیمت عادلانه بگیرد و یا پس از فسخ بیع
مبیع را ببایع اعاده بکند . این صلاحیت را بنام « خیار عیب »
یاد میکنند . هرگاه مشتری پس از اطلاع بعیب مبیع ، نظر
بنوع وجنس مبيع اگر معالجه میکند و یا برای فروختن ببازار
می آورد و یا می پوشد . . الخ این کارها ، رضا بعیب است
که حق خیار مشتری را ساقط می سازد . چنانچه رضای مشتری
امری است باطنی . لیکن در خصوص های گذشته مثل معالجه
کردن الخ دلیل ظاهری رضاست که بجای آن قائم میشود .

تفریع :

مثال لقطه گیرنده است که در شرح قاعدۀ ( ۱ ) نوشته شده


- ۱۰۸ -

تفریع از عقوبات :
شخصی شخصی را « عمداً و قصداً کشت ؛ » قاتل بطور قصاص باید کشته شود . چون « قصد و عمد » یک امر باطنی است که رسیدن بحقیقت آن مشکل و سخت است ؛ بنابرین حواله کردن آلت جارحه از طرف قاتل بر وجود مقتول دلیل قصد شناخته شده است . هرگاه شاهدان قتل « این شخص بکارد و شمشیر و یا تفنگ و تفنگچه مقتول را زده و مقتول از اثر زدن آن مرده و ما این کار را دیده بودیم » گفتند؛ این شهادت برای قصاص قاتل کافی است . در اینجا ذکر لفظ عمد و قصد لازم نیست چه ، دلیل یک چیز باطنی بجای آن چیز قائم میشود .

قاعده شصت و هشتم :
نوشته مثل گفته است . بتعبیر دیگر مکاتبه مثل مخاطبه است .
تعریف : مکاتبه مکتوبی فرستادن و گرفتن ، مخاطبه بشخص حاضر سخن گفتن است . یعنی مکتوب نوشتن دو کس بیکدیگر مطابق بعرف و عادات مثل مخاطبه معتبر است .
تصرفات : مثل بیع ، ایجار ، هبه ، اقرار مال ؛ چنانچه بسخن انعقاد


- ۱۰۹ -

مییابد ؛ اینچنین بکتابت منعقد شده میتواند .

تفریع : در بیع ایجاب ، طلب خرید و یا فروش و قبول هم بسخن و هم بکتابت انعقاد مییابد . مثلاً : شخصیکه در غزنین مقیم است ؛ برای شخصیکه در هرات اقامت دارد ؛ موافق برسم و عادت اگر نامه نوشته باین مضمون که «یکصد خروار گندم للمی اعلای خود را بحساب فی خروار ( ۲۰۰ ) روپیه افغانی فروخته بودم .» و پس از رسیدن مکتوب شخص غزنوی این ایجاب را اگر قبول کرد ؛ بیع در میان شان انعقاد مییابد .

تفریع از اقرار :
تاجری بتاجری دیگر بامکتوب «اقرار دین» کرد ؛ این اقرار با کتابت مثل اقرار شفاهی او معتبر شناخته میشود . زیرا مکاتبه مثل مخاطبه است .

تفریع دیگر از اقرار :
در میان اموال ترکه شخصی متوفی کیسه پر از طلا برآمد و سر کیسه بدسخط متوفی نوشته بود که این کیسه مال فلان است که در دست من امانت میباشد ؛ این کیسه را فلان شخص از میان مال ترکه ضبط کرده می تواند .


- ۱۱۰ -

قاعدۀ شصت ونهم :
اشارت معهودۀ گنگ مثل بیان زبان اوست .
تعریفها : اشارت عبارت است ؛ ازتحريك يك عضو به قصد
چیزی . معهود چیزی است که درنزد مردم معلوم ومعروف باشد.
اشارت معروف ؛ اگر بی زبانی خواه باسر خواه با چشم وخواه
باید باشد ــ نظر بضرورت واحتیاج خود اشاره بکند ؛ مثل
بیان زبان او معتبر شناخته می شود و درهمه بیع ، اجاره، هبه ورهن
طلاق ، ابرا ، یمین ونکول از یمین ووصیت اعتبار دارد . هرگاه
بلحاظ ضرورت ومجبوریت باشارت گنگ اعتبار نشدی هیچ
معاملۀ دنیویه با او ممکن نبودی .
لیکن اقرار گنگ بحدود شرعیه معتبر نیست . زیرا اشارت
بدل سخن است . ازین رو اشارت شبهٔ بدلیت دارد وحدود
باشبهه ساقط میشود . ونیز شهادت گنگ مقبول نیست .
زیرا شرط شهادت لفظ « شهادت میکنم » است که بی زبان این
لفظ شهادت را نمی تواند ادا بکند .


۱۱۱

اگر بی زبانی کتابت را یاد گرفت ؛ آنوقت کتابت او مثل
اشارت مقبول است . اشارت معهوده بی زبانرا هرگاه حاکم بداند
با این اشارت حکم میدهد واگرنداند ؛ معنی اشارت او را از
دوستان و اقربای بی زبان میپرسد و اگر آنها این اشارت گنک
باین چیز و آن اشارت بدیگر چیز دلالت میکند ؛ بگویند ؛ حاکم
بتفسیر دوستان گنگ حکم میکند . تفسیر دوست گنگ
در اینجا بمقام ترجمه و دوست بمقام ترجمان شناخته شده است .
از ین رو ترجمان دوست گنگ بقیاس مسائل شرعیه باید که
عادل باشد . اما باشارت شخص گویا بسبب عدم ضرورت
و احتیاج اعتباری نیست .

در باره معتقل اللسان یعنی کس گنک شده در احکام شرعیه
تفصیلات موجود است . هر گاه اعتقال زبانش تا بوقت مرئ
طول میکشد و مقصد اشارات او فهمیده شود؛ اشارات معتقل اللسان
معتبر است و اگر فهمیده نمی شود ؛ اشارت او اعتباری در حکم ندارد .
در روایت دیگر اگر اعتقال زبان زیاده بر يك سال طول بکشد ؛
دارای اعتبار شمرده می شود .


۱۱۲
قاعدهٔ هفتادم :
سخن ترجمان در هر خصوص مقبول است . ترجمان بفتح تا
و ضم جیم و با ضمهٔ تا و جیم و بفتح تا و جیم نیز لغت است .
معنی ترجمان نقل کنندهٔ یك زبان بدیگر زبان است .
تفريع : اگر قاضی در اثنای محاکمه بزبان يك طرف و يا
شاهد آگاه نباشد ؛ بوساطت ترجمان محاکمه میکند و شاهد آنرا
هم بواسطهٔ ترجمان می شنود . قول ترجمان درین خصوص یعنی
دريمين ، نکول از يمين ، اقرار دین وعین ، اقرار قصاص و
حدود هم اعتبار دارد .
سبب معتبر بودن قول ترجمان در حدود و قصاص این است
که قول ترجمان بطور بدلیت نیست . بلكه بطور اصالت است .
یعنی گفتارش مثل گفتار مترجم علیه است . اگر گفتار ترجمان
بدل گفتار مترجم علیه می بود ؛ باید که در حدود و قصاص اعتبار
نمیداشت . زیرا اگر شبههٔ بدلیت موجود باشد ؛ حدود و
قصاص با شبهه زائل میشود .


- ۱۱۳ -

قاعدۀ هفتاد و یکم:

اعتبار نیست ظنی را که خطای آن ظاهر باشد . بنا بعدم اعتبار این ظن بر چیزهائیکه استناد باو دارد؛ نیز اعتباری نیست .

تفریع :

کسی گمان میکند که از فلانی مبلغی قرضدارم و بهمین ظن قرض مشتبه خود را بفلان شخص میدهد . بعد ازان ظاهر میشود که در ذمتش برله دیگر هیچ دین نبوده آن کس پولی را که داده است پس گرفته میتواند .

تفریع :

کفیلی بی خبر از ادای دین اصیل ؛ دین اصیل را پرداخت و پس از پرداختن ظاهر شد که اصیل دین خود را داده است ؛ آنزمان کفیل پول داده گی را پس گرفته میتواند . اصیل بیخبر از ادای کفیل اگر دین خود را بصاحب وام مشتبهاً بدهد نیز حکم همین است .

.........

قاعدۀ هفتاد و دوم :

احتمالیکه مستند برسند ودلیل است حجیت ندارد . شخصی برله یکی از ورثۀ خود اقرار دینی کرد ؛ هر گاه این اقرار در مرض موت واقع شود ؛ حجت شدنش بسته باجازه باقی ورثه ـ است . بسبب اینکه احتمال ابطال حق وارثها مستند


- ١١٤ -

بسند يعنی مرض موت است . بنا برین بی اجازه آنها این اقرار حجتی ندارد . مانع
حجیت اقرار حق ورثه است . اگر ورثه حق خودشانرا باجازت اسقاط
میکنند ؛ اقرار ناجوری مرگ صحیح میشود . اما احتماليكه
بسند و دلیل مستند نباشد ؛ احتمال مجرد و وهمی است .
از ین رو مانع حجیت شده نمیتواند .
بنا با يضاح فوق اقرار دین از طرف مورث بر له يك وارث
در زمان صحت مورث معتبر شناخته میشود . چه ، اقرار يك شخص
تندرست در حال صحت اگر چه احتمال باطل کردن حق وارثهاست ؛
مگر توهم مجرد میباشد و توهم مجرد مانع حجیت اقرار نیست .
قاعده هفتاد و سوم :
توهم را اعتباری نیست . یعنی احتمال مجرد واحتماليكه مستند
بدلیل نیست اعتبار ندارد .
تفريع شخصی از شخصی مالی خریده مال را گرفت ؛ لكن
بعد ازان « احتمال دارد که این مال دیگر کس است ؛ از ین سبب
زرکفیل ویاسر کفیل بمقابل این بدهید » گفته بایع را بدادن


- 115 -

چنین کفیل مجبور ساخته نمیتواند .
تفریع :
یکی از سببهای حکم قاضی قرینه قاطعه است . قرینه قاطعه اماره ایست که بنصاب یقین رسیده باشد .
شخصی هراسان و گریزان از خانه بايك تیغ خونین برآمد ؛ فوراً دیگران درون آن خانه رفته دیدند که مردی فی الحال مرده و غرق خون افتاده است ؛ درین حال گمان اینکه شخص هراسان و گریزان قاتل این مقتول نیست و مقتول بخود کشی مرده است اعتبار ندارد . زیرا این احتمال وهم است و اعتبار دادن بروهم جائز نیست .
وصی یتیم باحتمال حریق ، عقار صغیر را بدون يك مسوغ از مسوغات شرعیه فروخته نمیتواند .
تفریع : شخصی در خانه بلند تر از قد خود بطرف همسایه روزنی دارد . همسایه او را نمیرسد که صاحب روزن را ببستن روزن مکلف گرداند . باحتمال اینکه زینه را نهاده بنشیمن زنان همسایه نظر خواهد انداخت . زیرا این احتمال وهم است .


- ١١٦ -

قاعدۀ هفتاد و چهارم :
چیزیکه ثابت ببرهان است ؛ مانند ثابت باعيان شناخته میشود .
ايضاح : برهان بضم با بمعنی دليل و حجت است و مراد
از برهان درین قاعده بينۀ عادله است . بنا باين چيزيكه ببرهان
ثابت میشود ؛ گویا آن چیز ثابت بچشم است .
تفريع : مدعی علیه مدعی به را بحضور قاضی اگر اقرار بكند ؛
قاضی بنا براقرار برعلیه مقر حكم ميدهد . كذا اقرار مقر
در حضور قاضی با شهادت دو کس عادل ویا باسند دور از تزویر
ثابت شود ؛ قاضی بر علیه مقر حکم میکند .

قاعدۀ هفتاد و پنجم :
بينه برمدعی و سوگند بر منكر است .
تعريف و ايضاح كلمات :
معنی بینه در لغت یکچیز آشکار است . كذا بينه بمعنى حجت ،
برهان قباله نيز ميآيد . در اصطلاح فقه حجت قویه است که
دعوی مدعی را اثبات میکنند .


- ۱۱۷ -

یمین در لغت دست راست و طرف راست است و نیز بعلاقهٔ
زیادت قوت دست راست نسبت بچپ معنی زور ؛ قدرت وقوت
دارد . در زمان سابق عربها چون عهد و میثاق میکردند ؛
دستهای راست خود را بطور مصافحه بیکدیگر میزدند .
ازین رو یمین بسوگند علم و معروف شده .
در فقه شریف یمین بر دو نوع است : یکی تقویت دادن چیزی
بنام خدا و دیگری تعلیق و شرط است . مثل کسیکه بگوید :
«اگر فلان کار را بکنم ؛ صد روپیه صدقه میدهم» این هم
یمین شناخته شده است . تعلیق کردن طلاق زن نیز نوعی
است از یمین .
بر مقتضای این قاعده ، باید که مدعی دعوی خود را بابینه
اثبات بکند ؛ در صورتیکه مدعی علیه منکر باشد. اگر نمیتواند
یمین بر مدعی علیه است .

تفريع :
مدعی چیزی را که دعوی کرد ؛ اگر مدعی علیه آن چیز را اقرار
نمود ؛ قاضی مدعی علیه را باین اقرار الزام میکند و اگر مدعی علیه


- ۱۱۸ -

انکار نمود ؛ قاضی از مدعی مطابق بهمان ادعا بینـه طلب میکند . هرگاه مدعی بابینه دعوی خود را اثبات کرد ؛ خوب . قاضی بر علیه مدعی علیه حکم مینماید . و اگر مدعی نمیتواند که دعوی خود را اثبات کند ؛ بطلب مدعی مدعی علیه را سوگند میدهد . چون مدعی طلب سوگند نکرد و یا مدعی علیه سوگند خورد ؛ قاضی مدعی را از دعوی بدون بینه منع میکند .

قاعدهٔ هفتاد و ششم :

بینه برای ثبوت خلاف ظاهر و اصل است و یمین برای ابقای آن . بناءً علیه علی هذا کسیکه خلاف اصل و ظاهر را ادعا میکند ؛ باید که ادعای خود را با بینـه ثابت بسازد . اما کسیکه ادعای ظاهر میکند تنها سوگند میخورد . در عقد و اقرارها رضای عاقد و اقرار کننده اصل است .
و در خصوص عاریت و وکالت تقیید و در باب کفالت و مضاربه اطلاق اصل است . اما در عقود و اقرارات کره ، یعنی بی رضاء و یا جبر در عاریت و وکالت اطلاق و در باب کفالت و مضاربه تقیید


- 119 -

خلاف اصل شناخته میشود. هر کس که خلاف اصل را دعوی میکند؛ در درجهٔ اول قاضی ازان بینه میطلبد. اگر مدعی ادعای خود را بابینه اثبات نمیتواند بکند؛ طرف دیگر نیز بینه ندارد یمین میکند.
تفریع : یکی از متبایعین - یعنی از بایع و مشتری دعوی کرد که بیع با اکراه واقع شده و دیگری ادعا نمود که بارضاء است. چون در بیع اصل طوع است و بینه برای اثبات خلاف ظاهر؛ ازین رو بینهٔ اکراه مرجح بوده سوگند برای مدعی طوع میباشد.
تفریع : معیر از مستعیر دعوی میکند که «اسپ خود را بطور عاریتی برای دوازده روز بتو داده بودم. لیکن تو اسپم را پانزده روز زیاده نگاه کرده سرش کار کردی و اسپ در دست تو تلف شد ضمان قیمت آنرا از تو میخواهم.» مدعی علیه مستعیر گفت که «نه خیر قید دوازده روز در عاریت نبود؛ ازین سبب عاریت مطلق است و در عاریت مطلق تا زمان نکول تو در استعمال کردن مال عاریتی حق دارم. ازین رو برای من ضمان واقع نمیشود.» درین دعوی قاضی بینه مستعیر را ترجیع میدهد.


بسبب اینکه اطلاق در عقد عاریتی خلاف اصل است . این
قاعده تفریعات بسیاری دارد ؛ مگر در اینجا برای همه تفریعها
گنجایش نیست .

قاعدهٔ هفتاد و هفتم :

بینه حجت متعدی است و اقرار حجت قاصره .
ایضاح و تعریفات کلمات :
بینه را در قاعدهٔ (۷۵) تعریف کرده بودیم . حجت بمعنی دلیل است .
متعدی بمعنی مسری ، متجاوز میآید . اقرار از جانب يك شخص
بر علیه خود حق دیگر را خبر دادن است . خبر دهنده را
مقر و صاحب حق را مقر له و حق را مقر به گویند . قاصره
بر خلاف متعدی است . بینه حجت متعدیه است . یعنی چیزیکه
با بینه ثابت میشود ؛ قاضی به ثبوت آن چیز بنا برین بینه
حکم میکند . حکم قاضی خاص بر علیه مشهود علیه نیست .
بلکه هم بر علیه او و هم بر علیه دیگران جاری است . باین لحاظ
که حاکم دارای ولایت عامه است . اگر موافق به بینه حکم بدهد


- ۱۲۱ -

حکم او بدیگران نیز ساری است . لیکن اقرار حجت قاصره است . یعنی مقصور ومنحصر بمقر است . سرایت بدیگران ندارد . باین لحاظ که اقرار محتاج بحکم حاکم نیست وهم مقر ولایت عامه ندارد . مقر تنها برعلیه نفس خود دارای ولایت است . ازین سبب اقرار او بدیگران اثری نمی بخشد.
در نتیجه يك حادثه ودعوی اشخاصیكه محكوم علیه شده میتوانند اگر حکم قاضی بر بینه مستند باشد؛ آن کسان باین حکم محكوم علیه می شوند ولیکن حکم برعلیه دیگر اشخاص یعنی کسانیكه باین حكم محكوم علیه شده نمی توانند ؛ ساری نیست .
مثلاً : نسب اگر بابینه ثابت شده قاضی بران حکم بکند ؛ هرشخص محكوم علیه است . ازین رو این حکم ساری بهر شخص است و پس از ان دعوی و شهادت هیچ کس برخلاف حکم نسب مقبول نیست . مگر كسيكه برعلیه دیگری دعوی استحقاق کرده گفت که : « مالی که شما از فلان شخص خریده بودید مال من است » ودعوی خود را بابینه نیز ثابت ساخت و از قاضی هم حكم گرفت ؛ این حکم بهمه مردم ساری نیست .


- ١٢٢ -

اما بذى اليد و کسانیکه مال را از آنها تملک کرده اند ؛ مثل بایع ؛
بایع ، بایع واهب ، بایع بایع الخ ساری میشود و آن کسانیکه
حکم برعلیه او ساری شد ؛ اگر برخلاف دعوی اول دعوی میکنند
دعوی شان مسموع نیست .
هرگاه مشتری دعوی مستحق را اقرار کرد و یا بسبب عجز
مدعی از اثبات بابینه برمدعی علیه سوگند داد ومدعي علیه از
سوگند نکول نمود ؛ آنوقت قاضی برله مدعی حکم می کند .
این حکم تنها بشخص مقر و نکول کننده سوگند منحصر میباشد و بس .
اینقدر دارد که نکول از یمین نوعی است از اقرار .

قاعدۀ هفتاد و هشتم :
مرد از اقرار خودش مواخذه میشود . یعنی اقراریکه در نظر شرع صحیح
ومعتبر است و اقراریکه از طرف قاضی رد و تکذیب نمیشود . مقر ش مواخذه
میشود . زیرا که اقرار مثل بینه حجت ملزمه است . بنابرین در حقوق
عباد نکول از اقرار جائز نیست .

تفريع :
شخصی گفتکه « برای فلان اینقدر روپیه افغانی دین دارم » و اقرار نمود.


- ۱۲۳ -

پس از اقرار خواست که رجوع بکند ؛ نمیتواند و حاکم آن شخص را
برموجب اقرارش محکوم بادای دین میکند . شرطهای اقرار در کتابهای
فقه موجود است .
اقرار چنانچه حجتی است قاصر ؛ اینچنین دروغ در اقرار عادتاً امکان
ندارد . از ین سبب نظر به بینه اقرار اولی تر شناخته شده است . بنابرآن
در يك حادثه اگر بینه واقرار جمع شود ؛ حکم کردن با بینه ضرورت ندارد.
قاضی حکم دعوی را نه بروی بینه بلکه بروی اقرار مستند میسازد .
تفریع :
مردی از مردی درحضور قاضی پنجهزار روپیۀ افغانی دعوی میکند و
بروی انکار مدعی علیه دعوی خود را با بینه ثابت مینماید . پیش از حکم
دادن حاکم ، اگر مدعی علیه بدعوی مدعی اقرار کرد ؛ حاکم نه بروی
بینه بلکه بروی اقرار مدعی علیه را ملزم میکند . زیرا در این دعوی بینه
ضرورت نیست .
هرگاه شخصی از مال تركه يك متوفی حقی ادعا نمود ؛ باستثنای دیگر
وارثها بحضور قاضی با وجود يك وارث دعوی کرده حق خود را اثبات بنماید ؛
پس از اثبات آن و پیش از حکم قاضی وارث حاضر اگر حق مدعی را
اقرار نمود ؛ قاضی درین دعوی نه بروی اقرار بلکه بروی بینه حکم میدهد.
چونکه حاکم اگر بروی اقرار حکم نماید این حکم بوارثهای دیگر سرایت نمیکند.


١٣٤

صحت اقرار بعدم تکذیب از طرف قاضی است . اگر اقرار از طرف قاضی
تکذیب شود . مقرّش ملزم نمیشود و اقرار بی حکم میماند . مثلاً : زید از
عمر و مالی خرید و پس از گذشتن مدتی چند بکر از زید آن مال خریده را
دعوی استحقاق کرد . در جواب دعوی او زید « این مال مال عمر و بود
من از ان خریده بوده‌ام » گفته اقرار کرد ؛ آن مال مال عمر و است . اگر
بکر مدعی بنا براین انکار دعوی خود را با بینه ثابت نماید ؛ مال را میگیرد
مگر زید ثمن مال را از عمر و گرفته میتواند . چنانچه زید در میان دعوی
استحقاق اقرار کرده بود که مال مال عمر و است ولی این اقرار از طرف
قاضی بادروغ و کذب اقتران یافته باین لحاظ مقرّش ملزم نمیشود .

قاعدهٔ هفتاد و نهم :

حجت با تناقض باقی نمیماند . لیکن حکمی‌که بر علیه متناقض واقع گردد ؛
مختل نمی شود .

تعریف :

یکی از دو کلام ، مخالف و منافی دیگر بوده ابطال کرد ؛ تناقض میگویند .
یعنی هردو سخن متناقض حجتی ندارد .

تفریع :

هرگاه شهود پس از شهادت و پیش از حکم قاضی از شهادت خود نکول


- ١٢٥ -

و رجوع بکنند ؛ شهادت ایشان حجت نمیشود . يعنی کان لم یکن است و
قاضی بروی شهادت آنان حکم کرده نمیتواند . باین لحاظ که در میان شهادت
سابق و رجوع لاحق تناقض واقع شده با تناقض عمل غير جائز گردید .
درینصورت ضمان شاهدان لازم نمیشود . ازین رو که . شاهدان بسبب
رجوع از شهادت بمال دیگری ضرر نرسانیدند . مگر حاکم شاهدان رجوع
کننده را تعزیر میکند . با اینهمه حکمیکه برعلیه متناقض واقع شده مختل
نمیشود . این حکم برعلیه شاهدان حکم تضمین است .
تفریع :
هرگاه شاهدان پس از حکم قاضی از شهادت رجوع بکنند ؛ این رجوع
بآن حکم تاثیر و تغیر داده نمی تواند . این قدر دارد
که شاهدها پول محکوم به و یاقیمت محکوم به را با وجود تعزیر دیدن
تضمین میکنند . باین لحاظ که سخن دوم شاهدان یعنی رجوع شان
نظر بدلالت راستی مثل سخن اولی است و یکی از دیگر بالا نیست .
ولیکن سخن اول که شهادت است ؛ باحكم قاضی ترجیح
یافته است . سخن دوم شان سخن اول شان را نقض نمی کند
و شاهدان مالیکه بطور تعدی اتلاف کرده بودند ؛ ضامن
می شوند .


- ١٢٦ -

قاعدهٔ هشتادمر :
بعضی اوقات بدون ثبوت اصل ، فرع ثابت میشود . این قاعده بقاعدهٔ ( ٤٩ ) مربوط است . یعنی فرع در سقوط و در اکثر احوال تابع باصل است . لیکن در ثبوت در همه اوقات باصل تابع نیست .

تفریع :
اگر شخصی : « فلان شخص از فلان شخص هزار روپیه دین دارد من برای فلانی کفیل هستم » گفت . واین شخص برانکار دین از طرف فلانی دعوی خود را اثبات کرده نمیتواند وفلانی اول از دعوی سوگند میخورد وقاضی ببرائت ذمت فلانی اول حکم میکند . وپس ازین دعوی اصیل از کفیل مطابق اقرارش ادعای هزار روپیه کرده میتواند .
در ین مسئله دین اصیل اصل ودین کفیل فرع است . اما بی ثبوت دین اصیل فرع ثابت شده . زیرا که اقرار کفیل برعلیه خودش معتبر وکفیل باقرارش ملزم است .


- ۱۲۷ -

قاعدۀ هشتاد و یکم :

در حین ثبوت شرط چیزیکه معلق بشرط است؛ لازم
میشود . یعنی تصرفاتیکه تعلیق آنها بشرط جائزاست ؛ هرگاه
شرط معلق ثابت شود ؛ ثبوت تصرفات نیز حتمی شمرده
میشود .

اما تصرفاتیکه تعلیق آنها بشرط جائز نیست ؛ درزمان
ثبوت شرط ثبوت تصرف لازم نمی آید .

تعریف و ایضاح کلمات :

شرط در لغت بمعنی علامت است . ازین رو علامتهای قیامت را
اشراط ساعت گویند . در اصطلاح شرع ، شرط چیزی است
که در وجود شی تأثیری ندارد . لیکن وجود آن شی محتاج
بآن است .

تعلیق : حصول مضمون جمله را بحصول مضمون دیگر
جمله آویختن و مربوط داشتن است . پس چیز مربوط را متعلق
بالشرط ویا جزا و چیزیکه مربوط الیه است معلق علیه وشرط


- ۱۲۸ -

گویند. مثلاً : شخصی بشخصی گفت که « اگر فلان مرد مال شما را
بسرقت برد من ضامن او می شوم » این کفالت کفالت معلقه
است . یعنی مضمون جمله « من ضامن او می شوم » که حصول
ضمان کفالت است ؛ بر مضمون جمله « اگر فلان مرد مال شما را
بسرقت برد » است مربوط میسازد .
شرطیکه حصول سرقت است ؛ اگر ثابت شود ؛ ثبوت چیز
معلق بآن . یعنی ضمان و کفالت هم لازم و ثابت میگردد .
در صحت تعلیق بشرط ، بایست شرط در زمان تعلیق موجود نباشد .
یعنی وجود و عدم آن در زمان استقبال متردد و مشکوک باید بود . بناءً
علی هذا هر گاه شرط پیش از زمان تعلیق واقع باشد ؛ این تعلیق را تعلیق
نمی شمرند . بلکه تنجیز میخوانند . یعنی بطور فوری بوقوع آن حکم میکنند
مثلاً : شخصی بشخصی گفت . « اگر من از شما وام دارم ابرا کردم » اینجا
در حقیقت شخص اول بر ذمه شخص ثانی دارای وام بوده مدیون از
دین بطور فوری بری میشود .
تعلیق بر چیز محال باطل است که این شرط یکی از شرطهای صحت تعلیق است .
حکم تعلیق مانع اهلیت تصرف است . یعنی تعلیق مانع انعقاد عقد است .
مثلاً : شخصی بدون تعلیق بشخصی « من شما را بفروختن این اسپ وکیل


- ۱۲۹ -

کرده ام » گفت . آن دیگر این وکالت را قبول کرد ؛ در ینصورت وکالت فی الحال وبطور فوری انعقاد مییابد .
هرگاه تعلیق کرده « فلان تاجر اگر اینجا بیاید من شما را بفروش این اسپ وکیل کرده ام » گفت و شخص مخاطب نیز وکالت آن شخص را تعهد کرد ؛ درین صورت وکالت بعد از آمدن فلان تاجر انعقاد مییابد و تا آمدن آن تاجر عقد وکالت هیچ حکم ندارد .
اضافت کردن چندی از تصرفات شرعیه بزمان مستقبل صحیح است . در اضافت بزمان مستقبل تصرف از زمان عقد منعقد میشود و مانع بعلیت تصرف یعنی مانع انعقاد عقد نیست . بلکه حکم تصرف موجود میگردد . لیکن این حکم تا وقوع زمان مستقبل تاخیر کرده میشود .
یکی از مثال عقوداتی که اضافت آنان بزمان مستقبل صحیح است . اجاره مضافه است و پیش از آمدن وقت لازم میگردد . بناء علی هذا یکی از عاقدین بسبب نیامدن وقت عقد اجاره را فسخ کرده نمیتواند .


-- ۱۳۰ --

قاعدۀ هشتاد و دوم :

رعایت شرط بقدر امکان لازم است . یعنی شرطهائیکه در شرع معتبر شناخته شده است ؛ مراعات یعنی بموجب شرط عمل کردن باندازۀ امکان لابدی است .
شرطهای غیر صحیح ، مثل شرطهای خلاف شرع که واقفها میکنند ؛ و شرطهای لغو اعتباری ندارند . شرطهائیکه در شرع منیف مقبول و معتبر است ؛ زیاد از اندازۀ امکان مراعات کردن بچنین شرطها نیز لازم نیست . مثلاً : مودع یعنی ودیعت دهنده شرط میکند که مال ودیعه را مستودع در خانۀ خود همیشه باید که محافظت بکند ولوکان دران خانه حریق واقع شود . از بسکه وقت حریق نقل ضرور است ؛ مراعات این شرط ( در خانۀ خود نگاه کردن ) لازم نیست . در صحت شرط باید که شرط در زمان عقد واقع شود و اگر شرط پس از عقد به عقد لاحق ، منضم گردد اعتبار ندارد .

تفریع :

بیعیکه در يك شهر بشرط معروف و جاری باشد ؛ صحیح است و شرط نیز معتبر است . مثلاً : بشرط دوختن پوست و بشرط ترمیم خرقۀ کهنه و شاندن قلفك بدروازه بیع صحیح است و بایع را رعایت کردن بشرط مجبوری است .